强制执行拍卖不动产处理

　　现代社会，不动产的担保和用益功能愈益为人们所重视，不动产所有人往往会在不动产之上设定担保权、用益物权、租赁权等各种负担。对于设有权利负担的不动产，在普通债权人或后顺位的抵押权人申请拍卖时，法院就必然要面临如何处理这些负担的问题，是让这些负担继续存在于不动产之上由买受人承受，还是自拍卖价金受偿或补偿后使之归于消灭?不同的处理方式，对各方当事人的利益影响至巨，需要在理论上进行探讨，在立法中予以明确。

　　(一)两种对立的立法取向

　　在法院拍卖时，对于不动产之上优先于执行债权人而存在的各种负担应如何处理，有承受主义和消灭主义两种对立的立法政策。所谓承受主义，是指拍卖不动产上有优先于执行债权人的担保物权或用益物权等负担时，该种负担不因拍卖而消灭，而是继续存在于不动产之上由拍定人承受。所谓消灭主义，则是指拍卖不动产上存在的优先于执行债权的担保物权或用益物权等负担，因拍卖而归于消灭，拍定人因此而取得无任何负担的不动产。

　　不难看出，承受主义与消灭主义是两种正相对立的观点。我们很难抽象地谈论哪种立法政策更为优越，实际上，二者各有其优缺点。承受主义的优点是：第一，依承受主义，优先于执行债权的担保物权、用益物权等各项权利，不因拍卖而受影响，优先权人因此处于较为安定的地位，其权利可以得到较为周到的保护。第二，依承受主义，应买人可以扣除承受负担部分的价金，而不必支付不动产的全部价金，从而应买人的价金负担减轻，有利于将不动产卖出。承受主义也有不足之处：第一，依承受主义，需在拍卖过程中确定拍定人应承受的负担范围及其金额，变价程序可能因此而复杂化。第二，因拍定人须承受各种负担，所取得的不动产上可能存在着复杂的法律关系，拍定人无法取得圆满的所有权，拍卖的效果也难以安定，应买人的应买意愿将因此而受到影响。比如，在拍定人承受用益物权的情况下，拍定人虽取得不动产的所有权，自己却无法进行使用收益;面在拍定人承受不动产上抵押权的情况下，如果以后该不动产所担保的债权未受清偿，抵押权人仍然可以请求拍卖抵押物而受清偿，这势必将衍生出另一执行案件，与执行经济原则不相符合。

　　承受主义的不足之处恰好是消灭主义的优点所在。消灭主义的优点在于：不动产之上的各种负担得因一次拍卖而全部归于消灭，拍定人因此获得较为安定的地位，不会因为抵押权人实行抵押权而衍生出另一执行程序，符合执行经济原则。因不动产上的负担全部归于消灭，不动产上的法律关系也趋于单纯，应买人可以取得处于圆满状态的所有权，自由地对不动产为占有、使用、收益、处分，从而能够有效提高公众的应买意愿。与承受主义一样，消灭主义也有其自身所无法克服的缺点：第一，在消灭主义之下，不动产上的负担因拍卖而全部归于消灭，担保物权和用益物权人将被迫提前受清偿或补偿，从而丧失预期利益，而且在拍卖价金不足时，担保债权人的债权将有全部或部分不能回收的危险。第二、在消灭主义之下，因应买人不承受任何负担，自然也无从将负担的价额从价金中扣除，而必须支付不动产的全部价金，从而资力较低的应买人将无力参加竟买，拍卖的效果将因此而受到影响。[page]

　　正是因为承受主义和消灭主义都存在着弊端，所以需要通过相关的制度设计去进行补救。从各国来看，为防止拍卖程序徒劳无益，尤其是为避免优先权人的利益因拍卖价金不足而受到损害，大都对后顺位优先权人和普通债权人申请强制拍卖的权利作了适当的限制，即在是否开始拍卖程序上采取剩余主义的立法政策。所谓剩余主义，是指在后顺位优先权人或普通债权人对不动产申请拍卖时，执行法院须依职权进行估算，只有在拍卖价金于清偿或补偿先顺位的优先权及各种执行费用后，仍有剩余可能的，才能进行强制拍卖。

　　在衡量有无剩余价值时，考虑的因素仅限于执行费用呢，还是同时须包括第三债权人的优先权或担保物权，解释上存在争论。有学者主张，由于第三债权人的优先权或担保物权是否存在以及范围大小，属于执行机关依职权调查的事项，所以解释上应采消极否定的态度否定之。这种观点有其合理之处，但执行法院实施查封之际，在确信存在优先权的情况下，应将其作为考虑因素，以免查封之后再行撤销，造成程序浪费。执行法院实施查封之际，对查封标的物的价值只是依一般的知识和经验作大致的估价，查封之后经过专业人员鉴定价格，可能会发现查封标的物事实上不足以清偿执行费用，先前实施的查封实际上是一种无益的查封，在这种情况下，应将已实施的查封予以撤销。即使查封当时标的物价值高于执行费用，查封之后，由于受市场波动、情势变更等因素的影响，查封标的物可能会大幅贬值甚至无法变价，还可能存在着享有优先权或担保物权的第三债权人，有实益的查封将因此而变成无益之查封。在这种情况下：执行机关也应将已实施的查封予以撤销。

　　(二)比较法上的考察

　　以上几种立法取向，是从理论角度所作的抽象考察;因每种立法政策都有缺陷，所以，各国在设计处理不动产上各种负担的具体政策和制度时，实际上很少单独采用一种立法主义，大多是将其中两种或三种合并使用，以制定适合本国实际情况的处理原则。

　　总的来看，德国对不动产上各种负担的处理原则上系兼采剩余主义和承受主义。依《德国强制拍卖和强制管理法》第44条第1款的规定，拍卖的出价额须足以补偿优先于执行债权的一切物权以及强制执行程序的各种费用时，法院才能允许进行拍卖。在拍卖之前，法院应依职权酌定所得的“拍卖最低出价额”。“拍卖最低出价额”的计算依据主要包括三部分。一是将继续存在于不动产之上的优先于执行债权的担保物权、用益物权等各种权利负担;二是拍卖程序所支出的费用;三是须由拍定人支付现金为清偿的其他优先权利，如于查封农业用地时，其受雇人的工资债权，不动产上的赋税债权等。拍卖时，应买人的最高出价须达到执行法院事先酌定的“最低出价额”，才能为拍定。拍定之后，上述计算“拍卖最低价额”所依据的第一部分权利负担继续存在于不动产上面由相定人承受，拍定人只须以现金支付其出价额与所承受权利负担价额的差额部分，未计入“拍卖最低价额”中的权利，不论其从拍卖价额中是否受到清偿或补偿，均因拍卖面归于消灭。[page]

　　与德国不同，瑞士对不动产上各种负担的处理，系在区分担保物权和用益物权的基础上分别采取不同的立法政策。关于不动产上担保物权的处理，依《瑞士联邦债务执行与破产法》的规定，应买的最高出价额超出优先于执行债权人受偿的全部担保债权额的条件下，才能拍板成交。如果一开始就能断定应买的最高出价额不可能符合上述条件的，执行人员依申请执行债权人的请求应不予实施变价，并签发执行无结果的证明。这显然采取的是剩余主义原则。如果拍卖价金足以补偿所有担保物权时，不论该担保物权优先于该执行债权或劣后于执行债权，均由拍定人承受，拍定人所承受的担保物权的价额则可以从拍卖价金中扣除。这显然是兼采承受主义原则。作为例外，如果担保物权所担保的债权已届清偿期的，则应自拍卖价金中预先扣除，而不由拍定人继续承担。此外，依《瑞士联邦债务执行与破产法》第135条的规定，在地产及其上所设立的抵押权等负担一并拍卖的情况下，与此相关的个人债务也一并转移给拍定人。除非债权人在拍卖后一年内通知债务人愿意继续保留其为债务人，否则，债务人对已转移的抵押证书或债权契约之下的债务免予承担责任。

　　在不动产拍卖中，拍定人取得不动产原则上须按照上述原则和条件，这种条件可称为“法定条件”。值得注意的是，《日本民事执行法》在规定这些“法定条件”的同时，又允许利害关系人通过合意对出卖条件进行变更。除查封或假扣押执行以及非处于最优先顺位的假处分执行的效力不得合意改变外，利害关系人只要于执行法院确定最低出卖价额前，对不动产上的权利负担如何处理达成一致意见并向法院申报的，拍卖后各种权利负担的存废即依利害关系人的合意进行处理。这一规定充分体现了执行程序中对当事人处分权的尊重。