代理与商事代理的知识

　　导读：本文为你讲解了代理与商事代理的知识。在大陆法系国家,许多法律概念都可以追溯到古罗马法,惟独代理的一般概念出现在罗马法上的查士丁尼时期和后查士丁尼时期。究其原因是由于古罗马经济是以家庭为单位的家长制经济,使罗马法没有接受代理他人行为的概念。

　　首次在大陆法系提出代理理论是荷兰法学家格老秀斯。他在17世纪出版的法学名著《战争与和平法》一书中写道:代理人的权利直接来源于本人,他的行为基于本人的委任。格老秀斯在该书中指出,代理人在征得被代理人同意的情况下,以被代理人的名义实施法律行为,就可以拘束被代理人,并使被代理人直接取得权利。该主张为许多大陆法系国家的法典所接受。

　　1886年德国法学家保罗拉班德发表了《依德国商法典完成法律行为时的代理》的重要论文，对委任与代理概念的区别进行了系统的阐述。德国民法典和商法典在大陆法代理制度发展史上作出了开创性贡献。

　　英美法系的代理法发源于英国，由于历史传统的差异，其发展经历了与大陆法系代理法不同的发展道路。英国学者认为，罗马法对英国代理法没有起任何作用。梅特兰德认为其起源于 “用益”学说，霍姆斯和霍尔斯沃兹则认为这一学说起源于日耳曼习惯法。教会法和法官判例对于普通法上的代理概念的发展起到一定的作用。在17、18世纪，由于已经纳入普通法的衡平法、海事法、民法规则和商法的影响，导致了两种商业代理人的出现，即经纪人和代理商。

　　代理人一词开始使用，代理最终作为一个独立的概念从雇主与受雇人之间的关系中分离出来。美国代理法基本上沿用了英国代理法的概念和规则，但由于受霍姆斯法官的影响，美国法学家和法官们没有象他们的英国同行那样对本人与代理人之间的关系同雇主与受雇人间的关系加以区别，而是将其视为代理法的一个组成部分。

　　代理，作为一个法律概念，由于历史和法律传统的差异，不同的法学，甚至相同法学内的不同国家对代理概念的理解和认识，也不尽一致。正如英国学者弗里德曼在其《代理法》一书中所承认的，他给代理所下的定义也只是“暂时的、尝试性的”。我国《民法通则》第63条规定:民事法律行为。代理人在代理权限内，“公民、法人可以通过代理人实施以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”

　　关于商事代理一词，各国立法并未确定其统一的概念，有的称之为“商务代办”，或“商业代理”(其实为商事代理之狭义)，而有的却无明确称谓，只是混同于民事代理之中。我国学者观点：

　　商事代理可以表述为:代理商以营利为目的，接受他人(被代理人)委托，与第三人为法律行为，其行为后果由自己或被代理人对第三人承担。

　　因此，商事代理是指代理人以营利为目的，依本人的授权而为的、效果终归于本人的、具有法律意义的行为。

　　所谓国际商事代理，是指在国际商事活动中作为代理人的商人为取得佣金，而依被代理人(另一商人)的授权，为被代理人的利益与第三人为商行为，其中一个或多个环节发生在国外，由此而发生在被代理人、代理人及第三人之间的一种特殊的民事法律关系。

　　国际商事代理，即代理人以营利为目的，依本人的授权，为本人的利益与第三人为商行为，由此在具有国际因素的本人、代理人及第三人之间产生权利、义务关系。这种国际或涉外因素的基本构成情况是:代理人和本人或者代理人和第三人具有不同国籍，或者住所在不同国家;代理人以本人的身份与第三人建立涉外民事法律关系;代理人根据本人的委托，代理本人在另一国家或地区实施代理行为。

　　由民事代理和商事代理的概念可知：民事代理和商事代理在下述诸方面有相同之处：首先，两种代理都涉及三方当事人和三方法律关系，即被代理人、代理人、第三人及其之间的关系;其次，代理行为后果由被代理人承受;再次，代理人可以被代理人的名义活动。尽管二种代理存在上述相同之处，由于商事代理是对民事代理的革新与发展，二者也存在诸多差异。具体体现在理论基础、代理产生的根据、代理人实施代理的目的、代理关系的主体及资格要求、代理行为的名义、代理的内容等方面，具体可参见高雅，民事代理与商事代理之比较，这里不作深入阐述。