非金融企业拆借行为的风险和问题

　　相关法规明确：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”所谓“有关金融法规”，其实就是《贷款通则》。基于上述规定，我国司法实践中均认定企业间借款合同非法，应归于无效。所以通常情况下，企业间的相互拆借往往必须通过银行委托贷款的形式才能得以实现。对于政府来说，银行委托贷款有助于其及时掌握民间资本流向并进行有效监管;对于资金贷出企业来说，银行委托贷款则能有助于其合法有效的取得资金利息收益，降低资金回收风险;而对于商业银行而言，在自有可支配资金总量减少导致业务量减少的情况下，也将会更乐于倾向在企业间充当融资中介。

　　但对于借入资金的房地产企业来说，通过银行借贷则有可能在某种程度上导致经营自由受限。在借贷过程中，不乏存在着可能造成借款人核心商业秘密外泄的风险，甚至会因此影响到借款人的经营决策。因此，房地产开发企业如果需要通过银行委托贷款方式获取其他企业闲散资金的，应当严格审查银行所提供的合同文本以及相关文书资料，并根据自身经营的实际需要，在保证信息对流的前提下，注意防范及回避那些可能会给自己带来经营障碍的条款，避免在经营过程中出现“拿人手短、吃人手软”的尴尬局面。

　　再次，向自然人借贷行为中，也就是通常所说的个人借贷时，开发商需要注意的风险及问题。依据规定：“公民与非金融企业(以下简称企业)之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。”企业向个人的借贷行为事实上受法律保护，但对双方可约定的利息总额有规定，即对国家基准利率四倍以下的利息保护，而超过部分将不予支持。所以，有融资需求的房地产开发企业是可以直接与自然人订立借款协议并约定不高于国家基准利率四倍的利息，而无需通过银行委托贷款。在云南本土，房地产开发企业向自然人融资借贷较为普遍，而融资对象绝大多数是地州私营矿主。但在进行自然人融资时，除了需完善借贷合同条款防范常态法律风险外还必须注意合理规避“非法集资”的风险。依照规定，“非法吸收公众存款”是非常严重的违法犯罪行为，也就是我们通常所说的“非法集资”，最高可判处十年以下有期徒刑并处罚金。在实践当中，“向自然人融资”与“非法吸收公众存款”之间并没有非常明确界限，就连相关的政府监管人员对此也语焉不详，概念模糊，甚至以“不是为了排忧解难”作为判定非法集资的标准之一。但通常来说，认定究竟是“向自然人融资”还是“非法吸收公众存款”主要是以融资对象的多寡来界定，而情节严重程度则主要由融资金额的多少来确定。简单地说，就是如果只借一个或两个自然人的资金并支付利息的，为“向自然人融资”;而如果借几十个甚至上百个自然人的资金并支付利息的，则很可能被认定为“非法吸收公众存款”。房地产行业是公认的资金密集型行业，任何一个房地产开发项目都需要动辄上亿的项目资金支持。而这样的资金需求规模与传统的中小企业向自然人借贷不同：它很难由一个或者几个自然人所有资金来支撑与满足。所以，一旦房地产开发企业有较为通畅的自然人融资渠道时，无论是人数规模还是资金规模都有可能触碰原本就模糊不清的合法与非法之间的界限。因此，房地产开发企业在向个人拆借资金时，必须谨慎挑选融资对象，对人数规模有所控制。[page]

　　最后，让我们再来关注房地产行业民间借贷中非常敏感和棘手的资金担保方式的相关问题及风险众所周知，无论是向其他非金融企业融资借贷还是向自然人融资借贷，影响贷款人决策的最关键点莫过于对借贷资金是否能安全回收的考量。对此，借款人必须充分运用自身信用以及多种担保方式去打消贷款人顾虑，从而顺利获取资金支持。对于房地产开发企业来说，最简单易行的方式则是以开发项目的土地使用权或在建工程或正销售的商品房作为抵押取得贷款人的资金。而因为不动产的自身稳定性及增值保值性，在权利清晰的前提下，贷款人多数非常乐于接受此类抵押物作为担保。

　　事实上，这样的抵押仍然存在较大法律障碍及风险。

　　首先，房地产开发的特殊性决定了其抵押物将是其主要对外出售的产品：对抵押物的转让必然是房地产开发企业的经营常态。而根据《物权法》以及《担保法》的相关规定，抵押人要处分抵押物时，必须征得抵押权人同意。也就是说，房地产开发企业在用项目不动产作抵押取得融资时，也为自己的常态经营戴上了桎梏：开发商不能再任意地出售自己的产品，而必须事先征得抵押权人的同意，而此时的抵押权人将是开发商不甚了解的某个企业或者个人，而不再是具有较高信用并能高度配合的商业银行，无形中更增加了房地产开发企业常态经营的风险与成本。

　　目前较为通行的担保模式是：贷款人为了保障自己抵押权利的顺利实现，要求开发商以签订商品房买卖合同并鉴证的方式实现担保，也就是“假买卖真抵押”的情形。而为了不影响项目销售，多数开发商会承诺贷款人“卖一套补一套”。在这样的贷款条件下，房地产开发企业必须做好前期的法律风险防范与文书规范工作，否则将十分危险：

　　风险之一：“假戏真做”。

　　所谓“少贷多抵”，指开发商用远高于借贷资金价值的商品房进行抵押，如贷1000万资金以2000万的商品房作保，这种情形下，一旦贷款人恶意要求履行《商品房买卖合同》，则开发商将不得不面对超低价售房的风险，损失的就不仅仅是利润了。而在实践操作中，贷款人为了让自己所借贷出的资金更为安全，往往会将“少贷多抵”作为放贷的必备条件之一，这就需要开发商认真评估与规避风险。

　　而在签订假买卖真抵押的《商品房买卖合同》的同时又“虚开财务收据”的情形事实上并不多见，绝大多数房地产开发企业的财务人员都会很好地防范与规避这一风险。但一旦出现这样的低级错误，又遇到贷款人恶意要求履行《商品房买卖合同》的，则在无相反证据支持的情况下，开发商极可能面临既要偿还所借资金又要被迫白送房产的尴尬境地。[page]

　　风险之二：“一房多售”。

　　尽管实质是借款抵押，但双方签订商品房买卖合同并经鉴证后，仅从商品房买卖合同所反映的权利义务看来，作为抵押标的的商品房“实际”已被“卖”给了贷款人，如果开发商要对第三人出售该套房产的，就必须由贷款人协助到房产行政主管机关解除商品房买卖鉴证。

　　而解除商品房买卖鉴证的时机选择又往往是与第三人签订商品房认购协议并收取第三人购房定金，甚至于是与第三人签订商品房买卖合同之后。这样的情况下，一旦出现贷款人无法及时甚或拒绝配合办理解除商品房买卖合同鉴证手续的情况，则开发商必然要对第三人承担履约不能的违约责任，依据《担保法》以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷若干问题的司法解释》之相关规定，轻则双倍返还购房定金，重则需要双倍返还购房款。