论责任保险对于侵权法的影响（二）

第四节 责任保险对于侵权法的影响

　　责任保险的引入在法院的侵权判决和侵权行为人之间竖起了一道屏障，在相当程度上改变了侵权法的博弈格局。

　　受害人在决定是否起诉时，考虑最多的是侵权人有无偿付能力。责任保险的存在，相当于为受害人的债权提供了可靠的担保，成为有担保的债权。受害人是否起诉侵权人、起诉哪一个侵权人直接受到侵权人是否投保责任险的影响，那些没有投保责任险的人往往不值得对其提起诉讼。受害人提出的赔偿请求也受到保险金额的制约，在同样的伤害下，赔偿请求会随着保险金额的增加而增加。由于保险人负有和解义务，等于或者低于保险金额的和解请求最容易得到侵权人和保险人认同。由于责任保险只承保意外事故，故意侵权行为不属于保险范围，受害人有时即便能够证明侵权人故意侵权，也转而主张过失侵权，以得到保险人的担保，这就是所谓的“underlitigate”现象。[43]在达成和解协议或者取得生效判决后，受害人无需担心协议或判决因为偿付能力问题而无法执行。由于侵权赔偿获得了保障，受害人就会提出更多的诉讼，侵权法通过使侵权人负担行为全部成本从而遏制过多意外事故发生的目标也才能更有效地实现。

　　对侵权行为人而言，他以确定的保费支出来应付未来不确定的责任风险，确保正常的生产生活不至于意外中断。行为人在缴纳一定保费之后，保险范围内的任何意外事故所引起的责任都由保险人负担。保险人还应当负担侵权诉讼的诉讼费用和其他有关费用或者直接替代侵权行为人同受害人进行和解、抗辩。一定程度上，侵权人处于有义务（负有谨慎注意义务预防事故的发生）而无责任的状态。如果缺少抑制被保险人道德风险的有效手段，侵权人不履行或者不完全履行这样的义务是必然的。

　　就立法机关和法院来说，他们一方面依然面对境遇凄惨的受害人，另一方面却不必去考虑经济状况千差万别的侵权行为人，保险人名下的巨额资产成了取之不尽、用之不竭的“深口袋”（deep pocket）。立法者和司法者道德上的恻隐之心更容易泛滥，影响所及之处，立法上侵权责任范围不断扩大、追究行为人的责任更加容易，而法官或陪审团也更加慷慨地判以巨额损害赔偿金。对于那些难以根据客观标准估算的赔偿，如精神损害赔偿和惩罚性赔偿，司法者更是可以不受拘束地做出高额赔偿的裁判。面对这种道德风险，英国、美国在理论上均不允许法官裁判案件时考虑侵权人投保责任险的因素，[44]而且还禁止陪审团知晓被告投保责任险的情况。[45]然而，这些禁止手段并不能发挥预期作用。法官或许不能明目张胆地以责任保险之有无来决定责任之有无，但是他们却可以根据被告有无责任保险及其保险金额的高低对判决的赔偿数额上下其手——有时甚至是不自觉的。陪审团虽然不能得知被告是否投保责任险、投保多少数额的责任险，但是他们会倾向于假定所有的被告都投保了通常水平的责任险，然后做出裁定。[46]

　　责任保险对上述主体的不同影响，直接影响到侵权法功能的发挥。有关责任保险对侵权法功能的影响，有一个广为人知的论断：责任保险在增强侵权法补偿功能的同时，却削弱了其遏制功能。[47]

　　一方面，责任保险保证受害人能够获得充足的赔偿。

　　第一，责任保险促使侵权责任范围不断扩大。责任保险作为一种能够有效分散责任风险的制度，为侵权法扩大责任的趋势提供了契机。在特殊侵权行为领域，无过失原则广为采纳。过错推定制度大大减轻了受害人的举证责任，增加了其获得侵权赔偿的可能性。即便在过失原则下，比较过失原则几乎被与有过失原则完全取代，[48]因果关系的要件也趋于松散，相当因果关系说成为主流，被告原来可以提出的抗辩遭到严格限制。随着受害人范围的扩大和侵权人范围的扩大，原本在传统侵权法中应当由受害人自己承受的损害可以找到提出诉求的对象，甚至于行为人可以便捷地投保责任险本身也成为论证责任成立和具有过失的理由。[49]

　　第二，赔偿数额大幅增加。由于立法者和司法者道德风险的作用，侵权赔偿最高数额几十年来一路飙升，屡创历史新高，而其平均赔偿金额也是不断倍增。比如美国芝加哥债权责任的分离是民法和刑法分工不同的表现：民法从结果着眼，注重填补损害；刑法从行为入手，注重实施制裁。[63]侵权法对于行为人的主观状态并不十分关注，不大区分故意和过失，行为人的主观状态对赔偿额没有直接影响。这正表明侵权法并不注重遏制功能，而重视补偿功能，专注于对既有的损失在双方当事人之间进行分配。[64]无过失责任即为民法赔偿功能的极端表现。刑法则不同，将行为人的主观状态详细区分为直接故意、间接故意、疏忽大意的过失和过于自信的过失，当事人的主观恶性是定罪量刑的决定性因素，对故意行为和过失行为的处罚判然有别。即便没有对他人造成损失，往往也要承担刑事责任。

　　行政责任所关注的也是行为而非损害结果，只是由于行为人的主观恶性和行为后果都比较轻微，不必用刑法调整而已。行政机关的存在即是为了通过有效实施行政管理预防事故发生。行政责任借助于庞大复杂的行政管理系统对实施或者可能实施侵权行为的民事主体有着广泛而深刻的威慑作用。

　　其次，侵权法与其他制度相比不能有效地负担预防功能。

　　应然的问题永远随着价值观的多元化而纷争不断，但实然的问题却有一个客观的尺度。我们可以思考这样一个问题：在侵权责任和刑事责任、行政责任之间，何种责任能够最有效地（以最低的成本）预防意外事故的发生，将事故遏制在一个合理的水平上？

　　对于个人而言，不论其穷富，对自由的珍视要远远超过其对金钱的狂热。他之所以不敢疏忽大意驾驶汽车，是因为他害怕赔偿民事损失还是害怕因涉嫌交通肇事罪而承担刑事责任？对于一个产品制造者而言，他之所以不敢制造伪劣产品，考虑更多的是民事赔偿因素还是行政处罚和刑事处罚？许多伪劣产品超出消费者的鉴别能力，其损害也是潜在的，即便受害人的权利受到了侵害，他也未必能够意识得到，但行政机关却可以对产品以及产品的制造过程进行监督检验，侵权人轻则被没收违法所得，处以巨额罚款，重则锒铛入狱，剥夺人身自由。[65]由此可见，刑法和行政法规的遏制作用远比侵权法有效。

　　其实，许多预防措施可以通过行政管理手段低成本地实现。比如，对车辆进行限速并辅之以电子监控设施，对司机进行强制酒精检测，必须系安全带，强制报废不合标准的车辆等措施，都比侵权法单纯依赖行为人自觉采取预防措施更容易控制交通事故。[page]

　　虽然根据一些经济学家的观点，通过充分赔偿受害人可以起到内部化成本从而有效预防事故发生的效果。但是，他们的理论是奠基于交易成本为零的假设之上的，在此是指受害人无需任何成本即可向侵权人追讨全部损害赔偿金。只要稍稍考虑一下现实生活中举证（证明过失、证明因果关系）的困难、寻找侵权人的不易以及侵权人无力赔偿等情形，就可以想见侵权法要想发挥遏制作用是何等困难。如果没有刑事责任和行政责任（遏制功能的隐去），如果没有责任保险（赔偿机制的缺失），充分赔偿只是一个骗人的教条，而其希望借助于充分赔偿来发挥遏制功能只能是缘木求鱼，根本无法实现。

　　再次，从经济分析的角度而言，那种所谓“使侵权人内部化所有成本”的策略实际上并没有考虑全部成本。

　　这种内部化成本的理论其实存在着巨大的缺陷，即把侵权法孤立于整个法律体系之外，割裂了侵权法与其他法律部门的内在联系。其实，侵权法只是内部化成本诸多政策工具中的一种，其他可替代的政策工具还有刑法、行政安全法规以及税收激励等。[66]对于个人而言，道德教养也是很重要的制约机制；而对于企业和某些行业的从业者而言，声誉比什么都重要。侵害他人权益的行为不仅仅产生民事上的赔偿责任，更可能带来行政责任和刑事责任。在一个经济人看来，民事赔偿责任固然是成本，但成本并不限于此。如同生命的价值可以量化为金钱一样，行政责任和刑事责任甚至道德上的负疚感虽然都是非经济性的成本，但都可以量化为金钱形式，而声誉下降则能直接导致巨大的经济损失。所有这些因素都是行为人在决策时必须加以考量的，因而都是不折不扣的成本。忽略了这些成本，只注重经济损失的经济学家便会过于看重侵权法的遏制作用，对侵权法的功能进行不恰当的定位。更为严重的是，这样会对行为人造成过度遏制，将行为水平控制在社会最优水平以下。行为人要么采取过度的预防措施，对经济资源造成大量浪费；要么干脆放弃对社会有利的活动，停止营业或者进一步的研究和开发。[67]

　　接着，我们可以从实证的角度考察一下侵权法的遏制功能。

　　新西兰于1974年实施的意外事故补偿法（The Accident Compensation Act）覆盖了所有意外事故所导致的人身伤害，不论是在道路上、工厂里、家中，还是在其他别的地方，并彻底取消了普通法上针对人身意外伤害的诉讼请求，由专门的政府机构（Accident Compensation Corporation）负责提供用于补偿受害人的资金。[68]

　　通过对新西兰的实践进行考察可以更为明了侵权法的遏制功能究竟为何。有学者对新西兰改革前后的道路交通事故情况进行了详细的对照研究，发现：这种改革措施不仅没有像侵权模型的传统观点所预料的那样必然导致驾车数量和交通事故数量大幅增长，恰恰相反，事故的发生率和死亡率都有下降的趋势。至于事故发生率和死亡率下降的原因，作者将其归结为在此期间新西兰实施强制佩戴安全带和安全头盔的法律以及更为严厉的酒后驾车法，并将其严格地付诸实施。[69]由此可见，所谓侵权法预防事故发生的功能只是停留在学者的理论中，缺乏足够的证据支撑。行政管制在预防事故发生中所具有的举足轻重的作用由此可见一斑，侵权法完全没有必要以己之短比人之长。

　　最后，从责任保险制度的演变中，可以看出侵权法以补偿受害人为第一要务。

　　责任保险原本是为被保险人的利益而设，避免由于巨额损害赔偿而遭受经济上的灭顶之灾。受害人则由于契约关系的相对性（Privity of Contract）而被排除在保险合同之外。只有在被保险人赔偿了受害人的损失之后（被保险人只有在赔偿之后才谈得上遭受了损失），才能向保险人请求支付保险金。如果被保险人在进行赔偿之前资不抵债或者责任保险合同因为被保险人的违约行为而被撤销，受害人便不能指望享受责任保险合同为其带来的意外收益。随着侵权法补偿功能对责任保险的渗透日渐加深，责任保险制度从以保护被保险人为目的转向以保护第三人为目的，成为受害人防范侵权人无力履行判决风险的得力工具。首先，突破合同的局限，在侵权人因为破产等原因无力支付赔偿额的情形下，赋予受害人对保险人提起直接诉讼的权利；[70]其次，即便被保险人的违约行为导致保险合同被撤销，保险人仍应对受害人进行赔付；[71]最后，在极端的情况下，即便事故不在承保范围之内，如故意侵权，保险人仍然要对受害人承担责任，只是事后可以向被保险人追偿。这在强制性汽车责任保险中比较常见。[72]强制责任保险制度更是强烈地体现出侵权法充分赔偿受害人的目的。

　　前已述及，根据法律经济学的观点，侵权法的运行机制是通过赔偿的手段来达到遏制的目标，如果充分及时的赔偿无法实现，遏制的功能自然变成了海市蜃楼。因此，从这个角度而言，责任保险对侵权法赔偿功能的加强在很大程度上对侵权法若有若无的遏制功能具有积极的促进作用，而不是削弱作用。

　　第二节 责任保险并没有将成本外部化

　　许多学者在对责任保险进行分析后认为：被保险人在制造保险事故后并没有负担全部的成本，其实际承担的成本小于应当承担的成本，发生了外部性，被保险人会倾向于从事超过社会最优水平的行为量，引发过多的事故。[73]对责任保险所作的这种分析乍看起来似乎有理，但仔细分析之后就可以发现其漏洞所在。

　　首先，它忽略了这种安排是一种经过利害相关各方充分协商的契约性安排，保险人和被保险人都得以在此种安排中表达自己的意愿，如果对自己不利则不可能最终缔结契约。[74]第三人（受害人）的状况非但没有恶化，反而受到更充分地保障。[75]这种结果在没有造成任何人境况化的情况下增进了所有相关各方的利益，无疑可以称得上是一种帕累托最优。

　　其次，事故成本并没有外部化于社会。的确，由于不可能完全解决逆向选择和道德风险问题，对单个被保险人所收取的保费与其实际的风险水平（包括道德风险因素在内）往往并不一致，因而该被保险人有可能并不负担其行为所致的全部成本，似乎发生了“外部性”，但这并不是真正意义上的外部性。当只涉及一个主体的行为时，外部性是指该主体并不承担全部成本或者享受全部利益。[76]当涉及到两个或两个以上主体之间的交易时，外部性是指参与交易的各方没有承担所有相应的成本或者没有享有所有的利益。[77]因此，当涉及两个或多个主体之间的交易时，是否存在外部性不能就单个主体决断，而应就所有参与交易的主体组成的整体来决断。在保险人和被保险人订立合同后，尽管被保险人有可能“外部化”成本于保险人，但就两者总体而言，并没有外部化任何成本于第三人[78]或者整个社会。当然，由于被保险人团体极其庞大，责任保险在一定程度上具有“社会化”的性质，但是，具体到每一件事故而言，承受被保险人事故成本的最终还是个别保险人，并不是全体保险人，更不是整体社会。社会虽然由各个主体构成，但却是一个不同于其中任何一个主体的存在。何况，保险人在承担事故成本之前要进行严密的调查、精确的计算，并对行为人的行为进行必要的控制，承受被保险人所制造的成本是意料之中的事情，谈不上存在外部性。[79][page]

　　最后，对于被保险人倾向于引发更多更严重事故的道德风险，保险人并不是一筹莫展，它可以采用诸多手段对其加以控制，比如经验费率（根据被保险人过去的事故水平定价保费）、回溯性费率（在保单终止时根据事故情况确定应当缴纳的保费）、共保额（由保险人和被保险人按比例分担损失）、免赔额（保险人对低于一定水准的损失不予承保）、超过额（也即保险金额，超过部分由被保险人自己承受）。通过这些定价策略和限责条款，保险人可以减少被保险人根据保险合同可能“外化于”保险人的成本。保险人还可以根据合同对被保险人的业务活动进行直接监控。

　　我们还可以用二元矩阵进行表示。依然假定侵权法采取比较过失责任。与前一矩阵不同的是，保险人可以无成本地通过各种手段区分被保险人的风险水平并征收不同的保费，即如果被保险人保持谨慎，其保费为1；如果被保险人不谨慎，保费为3.列出矩阵如下：

　　侵权人

　　不谨慎 谨慎

　　不谨慎 2 3 2 2

　　受害人

　　谨慎 1 3 1 2

　　通过这个矩阵可以看出，受害人依然倾向于保持谨慎状态，而侵权人将改变不谨慎的倾向而变得谨慎起来。这种博弈结果的社会成本是2，与没有责任保险状态下的博弈结果一样，都能促使博弈双方保持谨慎。由此可见，责任保险并不会诱使被保险人制造更多的事故，因而也就无碍于侵权法的遏制功能。[80]

　　尽管责任保险并没有导致侵权行为人把成本外部化于社会，但是在保险人碍于区别成本和监管成本过高而区别、监管不足的领域里，由于无法精确区分具有不同风险水平的被保险人，由于无法彻底消除被保险人的道德风险，被保险人的确可以将一部分事故成本转嫁给保险人，而保险人又可以通过提高保费[81]等手段将其转嫁给该公司所有的被保险人，从而带来一定程度的合同可以预见的“外部性”。不过，这种“外部性”不足为虑。一方面，随着计算机的广泛应用，传递信息的成本将会大幅降低，可以进一步控制逆向选择和道德风险；另一方面，当经济发展到一定程度之后，责任保险成为个人和组织生活、生产的重要条件，投保人和保险人之间在一定程度上形成了一种重复博弈的关系。在一个重复博弈的场合下，任何一方的投机行为（道德风险即为一种投机行为）都是不明智的。[82]面对这种投机行为，保险人可以在投保人续保时提高保费一直到被保险人认为保费支出的成本超过自保（自己承担损失）的成本从而不再投保责任险为止，或者干脆拒绝续保。被保险人也会受以往事故率的影响而难以从其他保险人处获得廉价的保单保障。因此，明智的被保险人必须学会控制而不是放任自己的道德风险。

　　波斯纳也认为：保险人和被保险人之间的关系就像在雇主责任原则下的雇主和雇员的关系，而由雇员来控制过失一般认为是可以接受的。当然，保险公司可能对被保险人注意的控制力要比雇主对其雇员注意的控制力要差，所以可能会比在禁止责任保险的制度下事故更多。但如果受害人得到全面赔偿，即使会有更多的事故，责任保险也还是有效率的。这样，如果责任保险一点儿也没有钝化侵权法的锋芒，那么也就没有必要认为它是一种控制事故的无效率制度。[83]

　　值得一提的是，国内有学者认为：“侵权人由于参加了责任保险，而得以用不成比例的保险费，把他的赔偿责任转嫁给社会，使得侵权行为制度对于侵权行为的否定性诱引功能无从实施。就此而言，侵权行为制度面临着真正的危机。”[84]还有学者也持类似的看法：“如果一个加害人的赔偿责任是由保险公司承担，那么，行为结果对他来说，便仅仅意味着增加一点保险费的支出。”[85]这种观点实在是对责任保险的严重误读。责任保险公司是自负盈亏、自担风险的法人，其股东与其他商业性公司的股东一样，都是为了追求公司利润的最大化。没有人会愿意为被保险人的意外事故买单，所有用于代替被保险人承担责任的资金都来自于保险公司的保费收入。[86]考虑到保险公司的营利性质以及相当高的管理成本，理赔资金只占保费收入的43.2%.[87]因此，保费支出非但不是“微不足道的”，也不是“一点点”，而要花费投保人相当大的代价：要想让保险公司代其承担一份的责任，就被保险人总体而言，他就必须支付双份的价钱。而且依照经验费率定价策略，发生承保事故的被保险人不但自身要承担相当一部分损失，而且在续保时将面对比原来高得多的保险费率。明白了这一点，人们就不会认为被保险人从责任保险制度中损人利己，白捡了便宜，这完全是其依据市场机制付出相当大代价换来的，根本不存在“把他的赔偿责任转嫁给社会”的问题。

　　中国政法大学·李兵