保险合同的成立、生效和保险责任的开始

　　2001年秋广州发生的“谢某与广州信诚保险公司保险理赔纠纷案”(以下简称“信诚案”)引发了对保险合同的成立、生效及保险责任开始时间的广泛探讨，在保监会确定的《保险法》13个修改重点中，保险合同的成立与效力问题被列在首位，这个问题也是司法实践中争论的焦点。本文本着平衡保险合同各方的利益、有利于保险业长远发展的理念，依据我国现行法律的规定及法学原理，并参考其他国家和地区保险法的相关规定，提出自己的看法以供立法参考。

　　一、“信诚案”始末及引发的问题

　　2001年10月5日，谢某向广州信诚人寿保险有限公司申请投保人寿险100万元，附加长期意外伤害保险200万元，并填写了投保书。

　　2001年10月6日，谢某缴纳了首期保险费共计11944元。信诚人寿审核谢某的投保资料时发现，谢某投保高达300万的保险金额，却没有提供相应的财务状况证明。

　　2001年10月10日，信诚人寿要求谢某10天内补充提供有关财务状况的证明，并按核保程序要求进行身体检查。

　　2001年10月17日，谢某到信诚人寿公司进行了身体检查，但未提交财务状况证明。

　　2001年10月18日凌晨，谢某被其女友前男友刺杀致死。

　　2001年11月13日，谢母向信诚人寿方面告知保险事故并提出索赔申请。

　　2002年1月14日，信诚人寿保险公司经调查后在理赔答复中称，信诚人寿同意通融赔付主合同保险金100万元;同时信诚人寿认为事故发生时其尚未同意承保(未开出保单)，故拒绝赔付附加合同的保险金200万元。

　　2003年5月20日，广州市天河区法院对此案作出一审判决，判决书认定：投保人谢权与被告的保险代理人黄某共同签署了投保书，投保书已列明投保人谢权及被告的权利义务，双方已就保险合同的条款达成一致意见，符合《中华人民共和国保险法》第十三条的规定，况且，投保人谢权已于签署上述投保书的次日，向被告缴付了首期保费，已履行了其作为投保人在保险合同成立后应负的主要义务，因此，投保人谢权与被告的保险合同及其附加合同成立。法院判决信诚人寿应该在按主合同赔付100万元之后再追加赔付附加合同的200万元。

　　2004年11月5日，广州市中级人民法院作出终审判决，法院认为：关于本案所涉保险合同的成立与生效问题。依照《中华人民共和国合同法》第二十五条关于“承诺生效时合同成立”以及《中华人民共和国保险法》第十三条关于“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立，”上诉人与谢权签订的《投保书》投保须知一栏中第四条关于“本保险合同自投保人缴纳首期保险费并经保险公司审核同意承保后方成立”的规定，本案保险合同须经上诉人作出同意承保的承诺时成立。判决保险人信诚人寿保险公司不必在按主合同赔付100万元之后再追加赔付附加合同的200万元。[page]

　　此案引发的问题是投保人在填写了投保单，缴纳首期保费之后，保险公司在核保阶段，尚未签发保单时，发生了保险公司依据该种保险的条款应当承担保险责任的保险事故，保险公司是否应当承担保险责任的问题。对此情况我国保险法没有明确规定，许多专家学者纷纷提出各种主张，各地法院对类似情况的判决也不尽一致，笔者在此提出自己的看法供参考。

　　二、保险合同当事人的利益衡量

　　从投保人及被保险人的角度看，在支付了保险费，签发保单前，发生了应当理赔的保险事故，保险人不承担赔偿责任是不公平的：

　　1.从保险的概念来看，“保险是分散危险，消化损失的一种经济制度”，[1]对投保人来说，是付出一笔金钱而买进一个“安全”;对保险人来说，是收受一笔“金钱”而承担一个“危险”。如果投保人花费了金钱而由于不可归责于投保人的原因没有购买到安全，则与保险的制度价值相违背。

　　2.从保险合同双方的利益平衡来看，保险合同与普通合同相比在双方权利义务上有着特殊性，普通合同双方当事人的权利义务基本上对等，保险合同双方的权利义务在所有投保人与保险公司之间根据大数法则计算大致是对等的，但就一个具体的保险合同来看是“不对等的”，如果在保险期间内没有发生保险事故，投保人付出了保费就没有回报，如果发生了保险事故，则保险人就要支付数倍于保费的赔偿金。

　　另外，与普通合同不同，保险人从自身利益出发，对符合投保条件的投保人基本上都会同意承保，在投保人交付了保险费，履行了合同的主要义务以后，如果保险合同只有保险公司出具保单才成立，则保险公司就会完全占据有利地位，何时出具保单完全掌握在保险公司手中，从理论上讲，保险公司完全可以拖延保单出具的时间，在这一段时间内，如果投保人发生了保险事故，就不出具保单，从而主张合同没有成立以躲避承担责任，同时还占用了投保人交纳的保险费;如果投保人不发生保险事故，则就出具保单，名正言顺地获得保险费。如上面介绍的“信诚案”，如果投保人谢某不被杀，保险公司就同意承保，合同就成立生效，谢某被杀，保险公司从自身利益出发就可以主张合同不成立，即保险公司可以根据自身的利益来决定合同是否成立，导致双方的权利义务严重不平衡。

　　3.从市场交易的规则来看，保险公司就是卖保险的，一个愿买，一个愿卖，且保险公司已经收了钱了，按照通常的市场法则，买卖已经完成，保险公司从收钱起就应该承担保险责任，否则就违背了市场交易的规则，也与普通民众对购买保险的理解相抵触，从而严重影响人们购买保险的积极性，须知只有切实维护投保人利益，才能最终有利于保险业本身的健康发展。[page]

　　但从保险人的角度来看，如果法律不考虑保险合同的特殊性和保险业界的惯例，简单地规定保险合同从投保人交付保险费起就成立生效，保险人难以调查核实所承保的风险是否是将来不确定的风险、保险标的是否符合保险条款的规定，则投保人在明知某种风险来临之际，就交费投保，而后找保险公司索赔，这会给保险业带来灾难性的后果，也有违保险的制度价值。因此，对此类情形，应综合考虑各方当事人的利益，根据现行法律，公平合理地加以解决。

　　三、保险合同的成立

　　1. 保险合同成立的含义

　　按照合同法的理论，所谓合同的成立，是指合同因符合一定的要件而客观存在，其具体表现就是将要约人单方面的意思表示转化为双方一致的意思表示。我国《保险法》第十三条规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。”即保险合同也是当事人达成协议时合同成立。

　　2.对保险合同成立的不同理解

　　对保险合同何时成立的观点基本上分为两派，一派认为保险合同在保险公司签发保单前保险合同已经成立，但认定成立的法律依据不同，主要有以下几种：

　　第一种观点认为保险合同是要式合同，须以书面形式订立，但在投保人交付了首期保费以后，合同已经成立，法律根据是我国《合同法》第三十六条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。交付保费是投保人的主要义务，投保人交付保费，保险人接收，则合同成立;第二种观点认为保险合同是诺成合同，在推销保险的过程中，保险代理人收取保费的行为表明其代表保险公司对投保人的投保请求作出了承诺，此时合同已经成立，投保人支付首期保费是履行合同义务，法律根据是《保险法》第十四条：“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费;保险人按照约定的时间开始承担保险责任”。如果合同没有成立，则投保人交付保险费就失去了法律依据;第三种观点认为，保险合同是实践合同，投保人交付保费，合同成立。

　　另一派认为根据保险法的规定，投保人提出保险要求，必须经过保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同才成立，保险代理人只是宣传介绍保险，投保书只是要约邀请，保险人只有在核查保险标的是否符合投保条件后(如对保额较大的健康险要进行体检)，才能作出是否同意承保的承诺，否则投保人有骗报的可能，保险人承担的风险太大，且保险人在承保前对保险标的进行核查是国际惯例，也是我国保险业界的通常做法。至于收取的保险费，只是暂收保管，合同成立后才转化为保费，合同不成立再退还给投保人，这也是国际惯例。[page]

　　笔者认为：

　　(1)在保险实务中已普遍形成了以出具保单作为保险合同成立的做法，并随之形成了一整套相关的机制，且由于保险合同履行期限长，内容复杂，几乎没有口头形式的保险合同。交纳了保费的投保人在保单出具前发生保险事故的情况也并不多见，如果不顾实际情况，只是为了解决并不经常发生的问题就完全推翻实践中行之有效的做法是不明智的，也是不现实的。保险人核保更是保险业发展的客观需要，也是国际惯例，尽管为鼓励和便捷交易，合同应以不要式为原则，但由于保险合同周期长、内容复杂等特殊性，笔者认为法律应明确保险合同应当采用书面形式。

　　(2)对投保人支付了保费，在签发保单前发生保险事故的，可以适用我国《合同法》第三十六条的规定，交付保费是投保人的主要义务，投保人交付保费，保险人接收，则合同成立。但法律另有规定或当事人另有约定的除外，以尊重当事人的意思自治。只有法律规定保险合同采用书面形式，才能适用合同法三十六条，该条适用的前提是法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同 。“日本大量的判例认为，只要投保人缴纳了充当首期保险费的金额之后，不论保险人是否承诺(承保)，均视为保险合同成立，保险责任已经开始”。[2]从实际效果来看，由于在交付保费之后，出具保单之前发生保险事故的情况只是小概率事件，从总体上来看所占比例很低，预收保费导致合同成立与签发保单时合同成立在大多数情况下实际效果是一样的，但在支付保费后签发保单前发生保险事故的，认定合同成立可以给投保人应用的保障，以平衡双方的利益，从而有利于保险业的长远发展。