买回权初论

　　「摘要」买回权为形成权。买回权行使条件因动产和不动产之分而有所区别。买回权对买回权人以及原买受人之基本效力，与一般买卖法律关系的效力多有类似；买回权对第三人之基本效力与主要登记制度有关。买回制度为融资型非典型担保制度。在民间小额融资、房产买卖关系、土地征收、以及证券交易领域，我国存在确立买回权制度的现实需求和初步实践，因此应该合理借鉴域外相关立法例确立该制度。

　　「关键词」买回权，买回制度，形成权

　　问题之提出

　　真实的案例：某事业单位法人A将自然人B作为高级人才引进，并于1999年年底将本单位尚存的某套公有住房依法按照成本价（一次性付款）出售给B，同时约定：（1）该B自付清全部购房款之日起，必须在A单位服务十年；（2）若B服务不满十年，则A有权以原价返购该房产；（3）B可以就该房产设定继承，但B 及其继承人不得转让、赠与或出租该房产。后来B在第三年内便另觅他处，但拒不退还房产。双方由此争执不下，A迟至第六年才诉诸法院请求B退售房产。B则以 A之请求超过诉讼时效为由抗辩，并主张只能以现价（市场价）出售房产。本案审理过程中的主要争议在于：（1）双方约定“返购”之性质。（2）B所主张的诉讼时效抗辩是否成立？虽然本案最终调解结案，但其提出的问题却值得关注。

　　一种主张认为“返购”之性质为约定的优先购买权（先买权）。但本案当事人之约定从语义而言，并非优先购买权之约定。就约定目的而言，A一方面为了约束B按期服务，另一方面也是为了防范人走财失之风险。先买权之行使以另有买主为前提，且须为同等价格条件。本案中，B只是希望保有房产而拒不退还，并无将之另行出售之意，因此并不具备行使先买权之前提。退而言之，即使具备此前提，A行使先买权也必须以与第三人愿意支付市价同等之价格才能购买，这已经远离原价返购约定之初衷，对A极为不利；基于这种认定的判决显然难以令其服膺。另外，1999年5月1日开始实施的《已购公有住房和经济适用住房上市出售管理暂行办法》已经不再肯定公有住房原单位的优先购买权。因此，将“返购” 认定为约定先买权，为行不通之思路，必须另觅它途。

　　首先可以肯定者，前述“返购”属于买卖之一种，尽管现行《合同法》对之未有规定，但基于合同内容自由，且该约定并无导致其无效之事由，故其为合法有效之约定。《合同法》分则（第九章“买卖合同”）对返购并无规定，因此惟有求诸《合同法》总则。其中可以援引者，为第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”据此固然可能解决现实问题，但却回避了对返购性质之认定。既然现行法无法为此问题提供答案，有必要采纳比较法的途径。就比较法而言，法国、德国、日本、意大利以及台湾地区民法典均有关于买回权之规定。本案所谓“返购”，即为买回权。本文基于其立法例和学理，初步探讨其性质和效力及该制度在我国的成长空间。

　　一 买回权之立法例及其性质

　　买回权的最早历史可以追溯至古希腊时代。附买回权的买卖是古典时期最典型、最流行的物的担保方式。[1]即使在现代德国和日本，买回制度也实际上发挥着不动产让与担保之功能。[2]大陆法系具有代表性的民法典均于债权分则之买卖部分将买回作为单独一节用若干条文予以规定。德国民法典第456条至第462条、日本民法典第579至585条、台湾地区民法典第379条至第383条、法国民法典第1659条至第1673条、意大利民法典第1500至1509条均为关于买回之具体规定。[3]

　　德国民法典将买回作为特殊买卖之一，其第456条第一款规定：“出卖人已经在买卖合同中保留买回权的，在出卖人对买受人作出的行使买回权的意思表示时，买回即成立。该意思表示无须使用为买卖合同而规定的形式。”日本民法典第579条：“不动产的出卖人，依与买卖契约同时订立的买回特约，可以返还买受人支付的价金及契约费用，而解除买卖。但是，当事人无另外意思表示时，不动产的孳息与价金的利息，视为抵消。”台湾地区民法典第379条前段：“出卖人于买卖契约保留买回之权利者，得返还其所受领之价金，而买回其标的物。”

　　法国民法典第1659条：“买回权或赎回权，是指出卖人保留通过返还价金之本金与第1673条所指偿还款项的方式，买回其已出卖之物的条款。”意大利民法典第1500条第一款：“出卖人得通过价金返还和偿付下列规定所确定的费用而保留恢复买卖物所有权的权利。”上述立法例在具体层次上体现买回权之性质也有差异。日本民法典将买回权视为解除买卖契约之一种方式。德国和台湾地区民法典则认定买回权仅依买回之意思表示而足以生效。学理上认为法国民法典采取解除条件说，即将买回作为原买卖之解除条件[4]，但是从其第1659条至 1673条来看，难以得出买回使原买卖不发生效力之结论。意大利民法典则法国民法典类似。

　　另值得注意者，为奥地利民法和瑞士债法典之立法例。依前者，买回权之保留以不动产为限；未经登记之买回权，唯有债权效力，因出卖人之意思表示，而使出卖人[5]负有交还标的物之义务；已经登记者，有物权效力，即因出卖人买回之意思表示，而得对第三人请求交出标的物；这实际上是债权预登记之后得以物权化。[6]瑞士债法典并未将买回作为单独一部予以规定，而是将保留买回权之意思表示视为预约，而将再买卖视为本约，简要规定于其第216条：“购买或买回不动产的预备协议和合同，经公证后始为有效。”（第 216A、216B条则分别涉及买回权期间、买回权的继承和转移）第22条则规定预备合同（预约）：“双方当事人可以通过合同形式约定在将来订立合同。” 史尚宽先生认为该立法例“迂缓，不切实际”，却未说明理由，难以信服。笔者认为，该立法例之可取之处在于使得买回权成为普通的契约请求权，而非形成权；由于请求权不因诉讼失效届满而消灭，而形成权因除斥其间届满而消灭，可以发现此立法例稍有利于原买受人。至于为何应该有利于原买受人或者有利于买回权人（原出卖人），则应该考虑立法设立买回权制度之目的。[7]

　　学者基于立法例进行概括，将买回权定义为“出卖人保留再买回其已出卖标的物之权利，即以出卖人之买回意思为停止条件之买卖契约。”[8]笔者赞同此定义。买回权与类似权利之区别也值得注意。比如，购买权，指权利人得以仅一方之意思表示而购取标的物的权利（比如，台湾地区民法典第839条[9]）；买回权与购买权之基本区别在于后者不须以存在第一买卖为前提。先买权，指标的物被出卖时，权利人享有在同等条件下优先购买标的物之权利；买回权与先买权之基本区别在于后者必须以义务人与第三人就同一标的物订立买卖合同为条件。[page]

　　不难看出，德国民法典直接将买回权明确规定为形成权。其他诸立法例虽然未直接明确买回权之基本性质，但都肯定出卖人有权通过返还支付价金和相关费用即可行使买回权，且并未要求对方承诺。这正符合形成权的基本特征。因此，在法国、意大利、日本、台湾地区立法例之下，买回权也是一种形成权。另外，上述诸法典均为买回权明确直接规定了除斥期间[10]，而除斥期间仅适用于形成权，故据此也可以认定买回权为形成权。最后，与合同之债请求权之约定性不同，形成权一般是由法律在衡量当事人利益状态之后，通常为法律特别明确规定而赋予。[11]《德国民法典》明确直接规定买回权为形成权，与形成权之该特征也相一致。

　　在学理上，买回权也可以被解释为形成权。买回权固然需要权利相对人履行相应义务才得以实现，但这并不影响其作为形成权之性质。形成权是赋予权利人得依其意思而形成一定法律效果之力[12]；至于该法律效果能否实现，则属于另外问题。形成权包括积极形成权和消极形成权。积极形成权创设某种权利或法律关系，通过单方需受领的意思表示即成立或生效；[13]买回权和先买权属于这种积极形成权。买回权还属于所谓“择定权”，即人们享有的单方面使其内容事先业已确定或客观上可以确定的合同关系得以成立之权利；这种权利属于形成权。就此而言，买回权也属于形成权。[14]就此而言，文首案例中，B之时效抗辩不应得到法院支持。

　　二 买回权之行使条件

　　买回权之标的物如何？立法上，买回权之标的物，在日本和奥地利仅限于不动产。在法、意、德，以及台湾地区，未有特别限制，解释上得为动产以及不动产；郑玉波先生认为其可及于权利，[15]此处“权利”，应指具有可交易性之财产权而言。

　　应以何种方式设定买回？立法上除德国民法典肯定买回之意思表示无需使用原买卖合同之形式外，前引日本和台湾地区立法例均要求必须在原买卖契约中同时约定保留买回；买卖契约成立后另行成立契约就相同标的物为买卖交易，则不属于买回。法国民法典和意大利民法典未有此明确规定，但从解释论而言也应采日本和台湾地区方式。

　　买回之设定方式尚涉及不动产之特殊问题。依日本法与奥地利法，买回限于动产，因此与不动产一般买回之规则一致，买回特约非经登记不得对抗第三人。意大利民法典第1503条第三款规定：“在不动产买卖中，买回的声明应当以书面形式进行，否则无效。”法国于此未有明确规定，但是其不动产买回以依据不动产一般买卖之规定为宜。

　　如前所述，买回权为形成权。除非所附条件之成就与否依赖于相对人之意思表示，形成权原则上不得附条件。[16]因此，买回权之行使不得附条件。但买回权之行使可约定附加一个明确期限，只要该约定期限不超过其法定除斥期间即可。前引诸民法典均就买回权之除斥期间做出规定，这一规定具体有两种方式：

　　（1）区分不动产与动产，适用不同期间。如德国民法典第462条规定：“在土地的情况下，只能协议保留买回权后三十年过去之时为止行使买回权。在其他标的情况下，只能协议保留买回权后三年过去之时为止行使买回权。为买回权之行使确定了期间的，所确定的期间即代替法定期间。” 意大利民法典第1501条规定：“买回期间在动产买卖中不得超过两年，而在不动产买卖中不得超过五年。如果当事人确定了一个较长期间，则该期间将减至法律规定的期间。法律规定的期间不可推迟也不可延长。”

　　（2）不区分动产和不动产，统一适用唯一期间。如法国民法典第1660条规定：“买回权的约定期间不得超过五年。如约定的期间超过五年，应当减至五年。”第1661条规定：“确定的期间应当严格遵守，不得经法官延长。”台湾地区民法典第 380条规定：“买回之期限，不得超过五年，如约定之期限较长者，缩短为五年。” 日本之买回仅适用于不动产，故不存在是否区分之问题，其民法典第580条规定：“买回的期间，不得超过十年。订定长于十年的期间时，缩短为十年。就买回定期间者，日后不得延长该期间。就买回未定期间者，应于五年内买回。”

　　可以看出，上述期间无论长短均不得延长，此为除斥期间法定不可变更之必然结果。需注意者，若将上述期间与诸法所规定消灭时效期间进行简单数字比较，不难发现上述除斥期间皆不长于消灭时效期间。为何如此？因除斥期间在于维持继续存在之原秩序，而消灭时效在于维持新建立之秩序。买回，自然属于买卖之特种，在一定意义上为对于原买卖之颠覆。为了维持原买卖秩序，除斥期间自然不宜过长，否则于原买卖之买受人多为不利。

　　三 买回权之基本效力

　　买回权作为形成权，其一旦因买回之意思表示而成立生效，则对双方当事人以及第三人产生一定法律效力或权利义务关系。基于双务合同中权利与义务之对应性，本文在此着重关注买回权人及其相对人因此所负之义务，及其对第三人之效力。

　　（一）对买回权人（原出卖人）之基本效力

　　买回权人之基本义务，为支付价金和返还费用。买回价金数额，原则上为原买卖之价金。德国法规定“有疑义时，出卖的价款也适用于买回的价款。”似乎肯定当事人可以约定（即无疑义时）买回价金数额。笔者认为此法不妥：纵使当事人协商一致达成之价金，若买回价金高于原买卖价金，则不利于买回人；若买回价金低于原买卖价金，则不利于原买受人。买回制度在资金方面之目的，在于促进融资而非令任何一方因此获得资金收益。故，基于保持利益平衡，应坚持买回价金为原买卖价金。就此而言，文首案例中，B提出A仅得以现时市场价买回房产之主张不应得到法院支持。另外，买回权人有义务返还原买受人因标的物而花费之必要费用和有益费用，但是偿还有益费用仅仅以该费用导致标的物价值增加为限。买回权人支付价金和返还费用之义务履行期间，以当事人约定为准，无约定者则以普通买卖关系中 “合理期限”为准。

　　（二）对买回权人相对人（原买受人）之基本效力

　　原买受人之基本义务，为受领义务、返还义务、以及移转该标的物之所有权之义务。标的物有从物时，买受人应一并返还。至于某物是否为标的物之从物，则应依买回权人行使买回权时之状态确定。除此之外，原买受人对于标的物负有质量瑕疵担保义务和权利瑕疵担保义务。如果在买回权行使前，因原买受人之过错引起毁损、灭失或者返还不能，或者显著地变更标的物性状，原买受人即对由此发生的损害负责任；原买受人无过错，则买回人不得请求减少买卖价款。原买受人尚就标的物负有权利瑕疵担保义务；基于此考虑，德国民法典第458 条规定原买受人有义务除去第三人就标的物之权利：“在买回权行使之前，原买受人已经处分买卖标的，即有义务除去因此而成立的第三人的权利。”[page]

　　特殊之处在于，原买受人就标的物之有关责任与其对标的物之所有权受到限制有关。买回关系总是附属于原买卖关系。由于存在这种附属性，原买受人在对方放弃或者失去买回权之前，就标的物之所有权受到一定限制。换言之，买回之约定，使得原出卖人享有一种期待权或类似于期待权的权利。原买受人因此负有一种义务，不从事任何有害于原出卖人该权利之行为。[17]故，原买受人虽然取得标的物所有权，但于对方放弃或者失去买回权之前，不得就标的物任意为处分行为或负担行为，否则有害于原出卖人对买回之期待，也使得买回制度徒有虚名、无从运作。

　　（三）对第三人之基本效力

　　买回权对第三人之效力问题，主要是指买回权能否对抗第三人。买回权固然可以被让与或继承，并可以其设定权利质权，或依法属于破产财团，由破产管理人行使权利，[18]但就理论描述而言，这不属于买回权对第三人效力问题，而是买回权财产属性之体现。实际上，一般债权都具有此类特点。如果因此而认为买回权对于第三人具有效力，那么是否意味着债权也对于第三人具有效力呢？这种逻辑显然与债法基本原理相违背。在此澄清理论上的误区，目的在于将买回权对第三人效力之问题特定化，使对其探讨回归正确轨道。

　　如前所述，在除斥期间内或者原出卖人未表示放弃买回权时，原买受人虽然不得将该物所有权移转于其继承人以外之其他人，但是可以将该物交付他人占有或使用，或者就该物设定存续期间不超过除斥期间之他物权。循此思路，若原买受人将动产标的物所有权转移于善意第三人，则基于物权优先于债权之原理或者动产善意取得制度，买回权不得对抗善意第三人。

　　若原买受人将不动产标的物所有权转移于善意第三人，则（不动产）买回权非经与原买卖同时登记不得对抗善意第三人；日本民法典采取此立场，其第581条第一项规定：“与买卖契约同时登记了买回特约时，买回对第三人也发生效力。”此登记实为预告登记，是债权物权化的典型例证；预告登记使得不动产交易债权得以物权化，保全了对于不动产之请求权。[19]于再买卖关系，买回权一经同时登记，则再买卖关系得以物权化，具有对抗第三人之效力；即使在买回权行使之前，原买受人将不动产所有权转移于第三人，买回权人仍能以经过登记的买回权直接对抗第三人。不仅如此，即使第三人为担保物权人，经过登记的买回权仍然得以对抗之；此似乎不符合限定物权优先于所有权之原则，但是作为担保物权人的第三人因此承受不利，实则因为自己取得担保时未充分查知“担保物”上权利状态之后果；何况买回权事先已经登记而担保物权其后才设立？至于动产买回权，由于动产所有权转移无从适用预告登记制度，且动产交付作为公示方式的局限性，故动产买回权原则上不得对抗善意第三人。原买受人擅自以动产标的物向第三人为处分行为或负担行为，实则违反前述其不得有害于原出卖人买回期待之义务。

　　值得注意者，若原出卖人将不动产标的物租赁于第三人且于买回权行使之时租赁关系尚存在，此时即使有“买卖不破租赁”之原理，但是如果买回权已事先登记，则以再买卖破租赁为宜，即已因登记而物权化的买回权得以对抗承租权；若买回权未经登记，则依买卖不破租赁[20]，买回权人实际上仅仅不得对抗承租人对标的物之占有使用权，一般情况下的买受人（于本处即为买回权人）并不因此而不能取得标的物所有权。买回权人因此不能占有使用不动产标的物而遭受损失，应由原买受人赔偿。至于日本民法典第581条二项规定：“已经进行登记的承租人的权利，以其残期一年间为限，可以以之对抗出卖人。但是，以侵害出卖人利益为目的而实行租赁者，不在此限。”该规定则有完备的登记制度与之配套；依据日本《不动产登记法》，承租权属于应登记事项。此方式在一定程度上解决买回权与租赁权之冲突，值得借鉴。

　　四 我国买回制度之初步设计

　　2000年台湾地区债法修订以及2002年德国债法改革依然保留了有关买回制度的规定。这表明该制度在当今社会依然具有其存在价值。尽管这在逻辑上并不能直接表明我国有必要买确立回制度，但基于现实考虑，买回制度在我国也有其运作需求环境。

　　（一）制度需求

　　如前所述，历史上最早的买回权制度实际上具有担保功能。现代社会担保制度相当发达完善，但是若干主要民法法系国家依然保留之。日本法关于不动产质的规定与债法中关于买回制度的规定，在内容上基本重复；依日本学者之考察，这两者确实由同一的构成规定而形成。[21]笔者认为，其功能或者意义可能主要在于融通资金和物尽其用，故可认为其属于融资型担保[22]；于不动产方面而言，其功能与台湾地区的典权制度似更为接近。[23]在学说上，日本学者认为附买回之约定属于非典型担保制度之一。[24]

　　动产买回之融资功能能否为其他制度所替代？比如，甲因急需资金，将私家车卖与乙，并约定一定期间内买回。这种制度安排解决了甲之融资需要，并最终回复其所有权；乙若有需要，则得以在该期间内作为所有人完全利用该车，其为之支付之资金最后也得以“回笼”。就融资而言，甲乙之间也可发生借贷关系，以甲之私家车作为抵押或者质押，但抵押或者质押一方面涉及手续成本问题（另立从属性担保合同，显然不如于买卖合同中约定买回条款更加具有效率），另一方面乙也不能完全利用该车。换言之，传统担保制度不能同时满足一方的融资需要与另一方以所有人身份充分使用标的物之需要。基于类似原因，租赁制度也存在同样问题。因此，动产买回制度有存在之需求和必要。

　　就房屋买回制度而言，在现行房地产按揭实践之中，银行有时要求开发商与购房者在购房合同中约定买回条款，以便购房者（借款方）无力向银行偿还购房贷款时，由开发商买回房产，[25]原购房者以开发商行使买回权时支付之价金偿还其先前之购房贷款。这是一种现实的制度需求。另外，物权法基本上不会规定典权和让与担保制度，但买回制度可以在一定程度上发挥类似典权和让与担保的制度之功能。

　　在土地使用权流转方面，也有人撰文提出我国应该确立被征用土地买回制度。[26]该文所指“土地征用”在除了在我国《宪法》第十条第三款和《土地管理法》第二条第四款中得以被原则性确认之外（这种确认之目的在于强调土地征用也必须予以补偿），尚无具体制度设计。该文主张，被征用土地的买回权制度是指被征用土地原所有者在征用所据以存在的公益目的未能实现情况下请求买回该幅土地之权利。但是，买回权制度以原买卖关系为前提，征用作为一种具体行政行为，仅仅是在紧急状况下导致财产（土地）使用权的暂时移转，并不发生所有权移转，[27]因此并不存在买回制度得以发生之基本前提。笔者认为，无论征用所据以存在的公益目的是否能够实现，对于财产被征用者之救济都应着眼于建立或完善行政补偿制度。该文主张将传统私法上的买回权制度硬行嫁接到公法中作为土地征用程序的附属程序或补救性程序，于法理上行不通，在实践上则是弃应有补偿制度于不顾而进行无必要的创新，故不可取。[page]

　　但是，该文之启发性在于：在土地征收方面，买回制度具有一定实际意义。一方面，与非常状况下的土地征用相比，土地征收实施更加频繁。另一方面，《土地管理法》（2004年修正）结束了在立法上混淆土地征用与土地征收之状态，其若干条文明确了土地“征收”制度。[28] 这都令买回制度适用于土地征用更具有现实性。依据《土地管理法》第四十三条，城镇建设用地必须依法申请使用国有土地，包括国家所有的土地和国家征收的原来属于农民集体所有的土地。土地征收导致所有权变动，土地由农民集体所有变更为国家所有。依据《城市房地产管理法》，国有土地使用权转让，只能以有偿出让或无偿划拨方式进行。由于买回之标的可以不限于物，并可及于权利，仅就此而言国有土地使用权可以适用买回制度。但是出让和划拨所涉及法律关系主体为国家和用地人双方；相对于该双方而言，作为土地原所有者的农民集体为该法律关系之外的第三人，而买回关系仅存在于存在有偿转让关系的双方之间，并不涉及第三人，因此农民集体并不能如前述作者所主张那样行使买回权。但是用地人于不存在“不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发所必须的前期工作造成动工开发迟延”之情形，不按照约定目的、方式和期限使用土地时，国有土地使用权出让人应该以行使买回权之方式有偿重新收回取得使用权，而不是“无偿收回土地使用权”。[29]也许有人会认为此情形下无偿收回制度虽然具有惩罚性，但乃是出于敦促用地人及时按照约定利用土地之需要，具有土地管理功能，在此设置惩罚性制度也未尝不可。这种思路，实质上是将国家作为土地管理者的公法上角色与国家作为土地所有权人、土地使用权出让人的私法角色糅合在一起，而这恰恰是我国长期以来一直存在的问题。对于经出让或划拨获得国有土地使用权之受让人无合理理由而不按照约定目的、方式和期限使用土地之行为，完全可以一并予以行政规制。现行法上无偿收回土地使用权之制度，既为立法缺漏，也对受让人过于苛刻或失去公平（这意味着国家无偿取得出让金），应以买回权制度取代之。

　　实际上，买回或回购制度在证券交易中早已存在。1993年12月13日，上海证券交易就已经开始运作国库券回购交易，即券商在卖出一种国库券时，作出回购表示，附加一定的协议条件，规定在一定期间后以定好的价格或收益，将这种国库券原量买回的一种交易方式。股市也存在回购行为。2005年6月12日，中国证监会颁布了《上市公司回购社会公众股份管理办法（试行）》（征求意见稿）。上市公司回购社会公众股份，是指上市公司为减少注册资本而购买本公司社会公众股份并依法予以注销的行为。在国外股市，这种行为常常在公司股价远远低于公司内在投资价值的情况下出现，是上市公司维护公司股价稳定的重要措施。股份回购之目的在于稀释资本，而民法上买回制度之目的在融资。尽管差异如此，股份回购之制度基础，似乎仍在于民法上买回制度，因为股份回购类似于民法上买回制度，与其相应之原买卖，为公众认购股份之行为。只不过股份回购属于商法特别制度，因此其在具体运作条件、方式等方面多具有法定性，与民法上买回制度在此方面之约定性多有不同。

　　（二）性质定位与初步设计

　　首先需要明确者，我国将来不宜采用瑞士立法例将买回权视为预约之产物，因为此立法例实际使得买回权成为合同上请求权。预约是关于将来订立合同的约定，至于本约之具体内容则有待于当事人另外合意达成一致。将买回置于预约与本约制度下，则使买回制度的运作复杂化，不利于实现当事人设定买回之目的。据此，我国应将买回权定位于形成权。

　　基于我国现行合同法之考虑，笔者认为应该采取德国之立法例，以将买回制度定位于附生效条件之再买卖合同为宜，不宜认定为解除买卖合同之方式。因为合同之债解除，以有效成立并继续存在的合同为标的；有效成立的合同，如果因清偿、混同等原因已经归于消灭，则没有再行解除之余地。[30]已经履行完毕的买卖合同之债，依据合同法第91条，因清偿而消灭或者终止，不存在合同法第93条以及第94条所规定协商解除、约定解除和法定解除之适用。申言之，合同之债可因解除而终止，但已然终止之合同不存在再解除。因履行完毕而终止之合同债关系要恢复至履行前状态，唯一可能是合同被确认无效或被撤销。也不宜将买回权认定为买卖合同之解除条件。如果认定为买卖合同解除条件，则该解除条件成就时，当事人之偿还义务依据为不当得利。然而买回权之行使并非否定原买卖合同之效力，因此返还价金与费用以及返还标的物显然不是基于不当得利；若基于不当得利则在逻辑上否定了原买卖合同之效力。这显然无法自圆其说。

　　我国合同法分则未规定买回合同，但依据合同法一般原理，可以作如下解释：原买卖合同订立时双方约定保留买回权，则同时成立再买卖合同；该买回权于出卖人为买回之意思表示时生效（无需相对人承诺之），此时出卖人（买回权人）之基本义务为返还支付价款和费用，其相对人之基本义务为交付原买卖合同之标的物。

　　基于前述论证，本文对我国买回制度之设计提出如下基本考虑：买回制度既可以适用于动产，也可以适用于不动产，还可以适用于证券化资产。适用于动产，有利于民间融资。适用于不动产，可以为前述被征收土地买回制度、房产开发商买回制度确立依据并规范其操作方式。适用于证券化资产，则为商法领域内股份或债券回购提供一般性制度基础；不过，证券化资产之买回应该依据商事法律之特则进行。在买回权保留方式方面，需于原买卖关系生效的同时以书面做出。涉及不动产买回的，必须进行买回权保留登记，否则无效。在除斥期间方面，笔者认为采取区分方式较合适：动产买回除斥期间以两至三年为宜（两年以下过短、三年以上过长）；不动产买回除斥期间以五至十年为宜（德国三十年太长）。买回权的基本效力，可以上述性质定位为基础，参考前述基本效力之内容或者前引立法例进行具体设计。

　　参考文献：

　　[1]易继明：《论古希腊法对大陆法私法形成的贡献》第三部分，2004年3月5日上载于“法大民商法律网”，2005-5-20访问：http://www.ccelaws.com/int/artpage/3/art_2530.htm

　　[2] 王闯：《让与担保法律制度研究》法律出版社2000年版，第75页，转引自王卫国、王坤：《让与担保在我国物权法中的地位》，载于《现代法学》2004年第5期。有日本学者认为不动产买回实质上就是不动产让于担保（陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版，第608页。）此观点固然值得商榷，却不无映射出不动产买回之功能。[page]

　　[3] 本文援引域外法条所参考译本 ——《德国民法典》：陈卫佐 译注，法律出版社2004年版。《法国民法典》：罗结珍 译，中国法制出版社1999年版。《日本民法典》：王书江译，中国法制出版社2000年版。《意大利民法典》：费安玲 丁玫 译，中国政法大学出版社1997年版。台湾地区民法条文来源于“中国民商法律网”。

　　[4] 史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第75页。

　　[5] 此“出卖人”似为“买受人”之贻误。史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第75页。

　　[6] 陈自强：《民法讲义Ⅱ—契约之内容与消灭》，法律出版社2004年版，第17页。

　　[7] 即使就一般研习方法而言，考察法律上某种制度之设立背景和目的应为必要。上述诸民法典为何以相当数量之条文规定买回制度？该制度在现实中有何意义？其产生背景和立法设计目的何在？这些都是本文应该考察之问题。然因笔者可得之文献匮乏，目前对此力所不逮，有待日后进一步关注。也正因为如此，本文就买回权只能展开“初论”。

　　[8] 史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第74页。

　　[9] 台湾地区民法典第839条：地上权消灭时，地上权人得取回其工作物及竹木，但应回复土地原状。前项情形，土地所有人以时价购买其工作物或竹木者，地上权人不得拒绝。

　　[10] 德国民法典第462条属关于买回权行使期间之规定，该条直接以“除斥期间”作为小标题。 “自2002年1月1日起，新修改的德国民法典条文都附有德国立法者所加小标题。从此，它们成为德国民法典的正式组成部分。”《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2004年版，第3页。另外，意大利民法典第2964条也明确肯定买回权应于法定期间行使，否则失权。

　　[11] 孙宪忠 主编：《民法总论》，社会科学文献出版社2004年版，第79页。

　　[12] 王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第97页。

　　[13] [德]梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东 译，法律出版社2001年版，第76－78页。

　　[14] [德]卡尔·拉伦次：《德国民法通论》（下），王晓晔 等译，法律出版社2003年版，第727页。

　　[15] 黄立 主编：《民法债编各论》（上），中国政法大学出版社2003年版，第116页。

　　[16] 王则鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第99页。另参前引 梅迪库斯：《德国民法总论》第79页；卡尔·拉伦次：《德国民法通论》（下）第689－690页。

　　[17] [德]卡尔·拉伦次：《德国民法通论》（下），王晓晔 等译，法律出版社2003年版，第699页。

　　[18] 史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第77－78页。

　　[19] 卜祥洪：《预告登记制度研究》，吉林大学硕士2004年学位论文（电子版），第23页。

　　[20] 学界通常将买卖不破租赁作为债权物权化之典型，但是中国台湾学者陈自强认为“真正的所谓债权物权化，典型的例证为经预告登记的债权。”陈自强：《民法讲义 Ⅱ—契约之内容与消灭》，法律出版社2004年版，第17页。另外，众所周知买卖不破租赁也并非普遍原则，瑞士即不采之。

　　[21] [日]近江幸怡：《担保物权法》，祝娅 等译，法律出版社2000年版，第82页。

　　[22] 陈本寒：《担保物权法比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第28页。

　　[23] 梁彗星：《制定中国物权法的若干问题》http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id= 7595 2001年6月16日上载，2005年11月8日访问。学者“曾设想废止典权而对于少数人拘于习惯设立的典权关系准用关于附买回权的买卖的规则。”如此设想也证明了这种相似性。

　　[24] [日]近江幸怡：《担保物权法》，祝娅 等译，法律出版社2000年版，第229页。

　　[25] 李爱欣：《我国商品房按揭法律关系剖析》，华东政法学院2004年法学硕士论文（电子版），第15页。但是该文表述为银行和开发商之间存在回购关系。笔者认为此为误解，因为银行和开发商之间并不存在房屋买卖关系，遑论二者之间存在买回关系？商品房回购或者买回关系存在于开发商和购房者之间，至于银行则是买回权约定之推动者和最终受益者。

　　[26] 张晓波：《被征用土地的买回权制度研究》，《法治论丛》2004年第2期。全文另载于“武汉大学环境法研究网”：http://www.riel.whu.edu.cn/show.asp？id=732

　　[27] 罗豪才：《行政法学》，北京大学出版社2001年版，第119－120页。另参 蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2004年12月版，第172页。梁彗星：《对物权法草案（第三次审议稿）的修改意见》，全文载于“中国民商法律网”。以上正文对相关问题之讨论，仅基于我国现实运作中之土地征收和征用制度。不过，我国土地征收征用制度不同于一般意义上行政征收和行政征用。一般意义上的行政征收，是指行政主体根据法律规定，以强制方式无偿取得相对方财产所有权的一种具体行政行为。其在国外主要是指税收，在我国则包括税收和合法的行政收费，其实施以相对人对负有行政法上的缴纳义务为前提，其结果是财产所有权从相对人转移至国家。行政征用，则是指行政主体为了公共利益之需要，依照法定程序强制使用相对方财产或劳务的一种具体行政行为。行政征用不发生所有权变动，仅仅是行政主体在特定情况下对相对人之财产享有使用权，这种使用权具有暂时性和有偿性。我国的土地征收制度，基本对应于学理上所谓“公用征收”；台湾地区学者认为“所谓公用征收者，专指基于公共利益上之需要，由国家以强制手段取得人民财产权，并给予财产权人相当之补偿，在性质上乃属于一种权利之剥夺过程。”王名扬教授以及其他教材也称之为“公用征用”。参 沈开举：《行政征收研究》，人民出版社，第7－8页。

　　[28] 2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议决定对《中华人民共和国土地管理法》作如下修改：（一）第二条第四款修改为：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。” （二）将第四十三条第二款、第四十五条、第四十六条、第四十七条、第四十九条、第五十一条、第七十八条、第七十九条中的“征用”修改为“征收”。[page]

　　[29] 《城市房地产管理法》第二十五条。“无偿收回制度”仅适用于以出让方式取得土地使用权之情形。但于划拨取得土地使用权情形，受让方也可能不按照既定目的、方式和期限使用土地。现行法对此并无规制，此为立法缺漏。

　　[30] 韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第599页。

　　广东外语外贸大学法学院·韩永强