动产所有权

一、动产所有权概述

　　本节主要介绍动产所有权的概念、特征和取得。根据第二节介绍的所有权的分类，我们可以知道，动产所有权是以动产为客体的所有权。所谓“动产”，是指能够移动且移动后不损坏其价值或不须破坏的物。[1]民法关于动产和不动产的分类，一般是先界定不动产，除此之外的其他财产为动产。动产所有权的客体非常广泛，一般来说，除土地、土地上的建筑物或其他附随物以外的财产，都是动产。随着社会经济生活水平的提高与科技的发展，人类对自然的利用能力不断加强，动产的类型呈日趋繁多的趋势。就其形态而言，动产所有权可分为一般动产所有权与特殊动产所有权。一般动产所有权是以动产为客体在权利行使上具有所有权一般特征的动产所有权，特殊动产所有权是指以某种不同于一般动产的物为客体，在权利行使与权能分离上具有特殊性的所有权，特别动产所有权一般专指货币所有权。[2]

　　与不动产所有权相比，动产所有权具有以下几个特殊性：

　　1．所有权的标的物特殊性。不动产所有权的标的物一般只能是固体，而动产所有权的标的物既可以是固体，也可以是液体、气体。

　　2．所有权取得方式特殊性。不动产所有权取得主要是继受取得，原始取得

　　的方式比较少见，因此不动产所有权取得的原因主要是法律行为，而动产所有权的取得既可以是原始取得，也可以是继受取得，故而动产所有权取得的原因可以是法律行为，也可以是事实行为或其他法律原因。

　　3．权能分离的法律规制特殊性。不动产因资源稀缺，能真正获得所有权的

　　人少之又少，为满足不能获得所有权人的需要并促进物的有效利用，法律设计了完善的非所有人利用不动产的方式，这表现为不动产用益物权特别发达，而动产为标的的用益物权则极为罕见。

　　4．国家干预程度特殊性。不动产因为在社会生活中的重要性，国家往往给予更多的干预，在不动产权利变动过程中，国家出于权利安定性的考虑，一般要求进行不动产登记，而动产因重要性程度相对较低，对动产的干预则相对要少，在动产权利变动时，法律一般要求能显示权利变动的占有交付即可。[3]

　　二、动产所有权的取得

　　动产所有权的取得方式有多种，根据所有权取得的原理，不外乎原始取得和继受取得两种。继受取得又以法律行为取得为最常见的取得方式，法律行为取得方式必须满足两个方面的要求，一是当事人意思表示一致；二是所有权变动必须公示——占有交付（参见“物权法基本原理”一章关于物权变动一目）。本节主要介绍动产所有权取得的几个特殊方式。

　　（一）善意取得

　　1．善意取得制度概述

　　动产的善意取得，又称为即时取得，[4]通说认为，它是指动产的受让人即便从无处分权的占有人处受让动产时，如果受让人在取得该动产时出于善意，则受让人仍然取得该动产的所有权。这也是善意取得制度的原始含义，[5]即以动产作为善意取得制度的标的，然而，笔者认为，从权利取得的方式角度来思考，善意占有人取得之权利类型不仅仅限于动产所有权，对不动产所有权、他物权、债权等民事财产权均应通过善意取得制度来确保交易秩序之安全。本节探讨的主要是动产所有权善意取得制度。

　　动产善意取得制度是一种以牺牲财产静态安全为代价而保护财产动态安全的制度。法律保护的安全有静态安全和动态安全。对于财产而言，前者指法律保护权利人占有和所有的财产权益。禁止他人非法占有，后者是指法律保护权利人占有和所有的财产权益，禁止他人非法占有，后者是指以法律保护交易当事人基于交易行为取得的利益的安全。这两种安全一般来说是一致的，但有时候也发生冲突，这一点充分体现在无权处分财产中。[6]而动产的善意取得制度就是从维护民商事交易中动态安全，充分发挥物尽其用这一角度出发，牺牲静态安全而使动态安全得以保护的制度。

　　2．构成要件

　　善意取得制度在当事人之间造成了剧烈的权利冲突，原权利人丧失所有权，而受让人取得所有权，这是对保护所有权这一基本法律信仰的突破和“反叛”。[7]因此，各国民事立法为了规范该项制度的适用，无不规定了严格的构成要件，归纳起来，有以下几个：

　　（1）标的须为动产。也就是说，受让人取得的财产是动产，并且是法律允许流通的财产，传统民法理论认为，不动产不适用善意取得，因为动产以占有为其公示方法，交易中极易使人误信占有人为所有人，而不动产以登记为公示方法，交易中不至于使人误信占有人为所有人。[8]然而，并非所有的动产都适用善意取得，下列动产不适用善意取得制度：（1）法律禁止流通的物品（如国家专有的财产、枪支、弹药等）；（2）司法机关依法查封、扣押的动产；（3）采用登记对抗主义的动动产（如船舶、航空器、机动车辆等）。对于货币和有价证券属于特殊的动产，也适用善意取得。[9]至于学界争论的不动产是否适用善意取得，不是本书讨论之问题，不再赘述。[10]

　　（2）让与人无权处分。即受让人从无处分权人处取得动产，包括以下三层涵义：一是让与人为转让财产的实际占有人，[11]只有动产占有人才有可能将占用的动产转移于第三人，这是发生善意取得的前提；二是让与人没有处分动产的权利。三是让与人（无权处分人）已经将动产转让给了受让人并转移了占有。

　　（3）受让人取得动产时出于善意。何为善意？理论上有“积极观念说”和“消极观念说”两种主张。[12]笔者认为，所谓善意，是指受让人在受让财产时不知道让与人没有处分该项财产的权限并且对该项事实的不知情没有重大过失。善意是相对于恶意而言的，恶意是指受让人明知转让人无处分权或对不知转让人无处分权有重大过失，仍然受让该动产的情形。然而，善意只是受让人受让财产时的一种主观心理状态，如何举证至关重要。笔者认为，应该由否定其为善意的人负举证责任。[13]具体确定是否善意，应特别考虑当事人从事交易时的客观情况，如财产的性质、价格的高低、让与人情况、有偿与无偿、受让人交易经验与常识等。

　　（4）受让人须有偿取得动产，也就是说，受让人实际取得财产并向让与人支付了对价。学界对善意取得是否以有偿取得为要件存在着争论。笔者认为，善意取得制度的价值取向在于牺牲原所有人的利益保护交易的动态安全，若受让人为无偿取得，就不存在其有对价的交易，那么，受让人和所有权人的利益则会导致不平衡，善意取得制度之功能也就大打折扣，故而适用善意取得制度必须以有偿且支付相应对价为条件，自无疑问。鉴于此，物权法草案也规定“以合理的价格有偿转让”。[14] [page]

　　（5）受让人必须是与让与人基于民事法律行为而取得动产。

　　如果受让人非因法律行为而从非所有人处取得动产占有时，则不适用善意取得制度。例如，甲将一幅古画寄存在乙处，乙死亡，乙的继承人丙虽善意占有该画，但他也不能取得该画的所有权，甲有权请求丙返还占有。另外，动产善意取得因旨在保护交易安全，故此所称“民事法律行为”还应具有“交易行为”的性质，如果让与人与受让人在法律上或者经济上同属于一个人时，就无交易行为性质，从而不发生善意取得。[15]

　　3．法律效果

　　动产善意取得在不同的当事人之间会发生不同的法律效果。在让与人与受让人之间，受让人原始取得受让动产的所有权，其他法律关系应依据他们之间的法律行为加以确定，善意受让人依据其与让与人之间的法律行为（如买卖、赠与、互易）所应负担的给付义务或者其他义务，与非善意取得的情形并无二致，善意受让人不得拒绝履行，否则应承担相应的法律责任；在让与人与原权利人之间，一般认为，原权利人因受让人善意取得其动产所有权而遭受损失时，法律对原权利人提供了一种债权上的救济，也即权利人可以基于债权请求权要求让与人承担违约责任、侵权责任或不当得利返还的责任；[16]在原所权利人和受让人之间，只要成立善意取得，则原权利人丧失所有权，其不能向善意受让人请求返还，只能向无权处分人请求赔偿。

　　（二）先占

　　无主动产由最先占有者取得所有权，这是世界各国民法公认的一项原则。[17]按照学界通说，先占，是指占有人以所有的意思，占有无主动产而取得所有权的法律事实。[18]先占的法律性质如何？理论上有三种学说，一是法律行为说，主要着眼于占有人的所有之意思；一是准法律行为说，主要着眼于先占的非表现行为；一是事实行为说，主要着眼于占有人事实上对物完全支配管领的意思而非所有权的效果意思。[19]但大部分学者都主张事实行为说，并认为是否有行为能力并非先占取得的要件，[20]笔者亦赞同先占的性质为事实行为，而不是法律行为。

　　我国尚未确立先占制度，依一般原理，先占取得所有权须具备以下要件：（1）占有客体须为无主动产，即占有现在不属于任何人所有的动产，至于以前是否为有主物，在所不问；（2）占有意思须为所有的意思，即以对该动产全面、排他支配成为自己财产的意思占有动产；（3）占有行为适法，即占有无主动产的行为或事实不违反法律的强制性规定或不违反社会公德或不侵害他人享有的先占权，例如不得违反国家保护珍稀动植物进行捕获、收割 、采伐等。只要符合上述几个要件，占有人即可取得无主动产的所有权，无主动产也就成为有主动产。

　　（三）添附

　　关于添附，《民法通则》没有专门的规定，在《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第86条中作了这样的规定：非产权人在使用他人的财产上增添附属物，财产所有人同意增添，并就财产返还时附属物如何处理有约定的，按约定办理；没有约定又协商不成，能够拆除的，可以责令拆除；不能拆除的，也可以折价归财产所有人，造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任。物权法草案第122条规定：“因加工、附合、混合而产生的物的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律规定；法律没有规定的，按照充分发挥物的效用以及保护无过错的当事人的原则确定。因一方当事人的过错或者确定物的归属给另一方当事人造成损失的，应当给予赔偿”。

　　民法学原理上，所谓添附，是指不同所有人的财产合并在一起，形成一种不能分离的财产。在此情况下，需要确认添附后形成的财产所有权的归属问题。[21]在我国司法实践中，承认添附作为所有权的取得原因之一。在物权法上，添附有狭义和广义两种不同的理解，狭义上的添附包括附合和混合，广义上的添附则包括附合、混合和加工三种形式。各国民事立法的一般实践和民法理论都采广义上的添附。

　　1．附合。附合是指不同所有人的有形财产相互结合而形成的一种新的独立财产的添附方式。在附合的情况下，原所有人的财产从外观上可以识别，但若不经毁损则不能分离。附合有动产和动产的附合、动产与不动产的附合。前者如用油漆漆家具、将宝石镶入戒指等，后者如将木板附合于房屋上。根据各国民法的规定，动产与不动产附合后，应由不动产所有权人取得动产所有权，但动产所有权人有权要求不动产所有权人给予补偿。动产与动产附合后，新财产所有权归属问题，各国规定则有所不同，有的国家以共有为原则，以单独所有权为例外，[22]有的国家则持相反主张。[23]英美法系国家则根据相对价值原则，由具有较大价值的物的所有人取得所有权。[24]

　　2．混合。混合是指不同所有人的财产相互混杂，形成一种新的不能分开或难以分开的财产的添附方式。因混合而形成的新的财产，称为混合物，如白酒和水的混合、煤气和煤气的混合等。与附合不同，混合是不同所有权主体的动产和动产的混合，且混合物不能识别或者识别需费过大。混合物的所有权归属问题，各国民法大都规定准用附合的所有权归属规则，无需再追述。

　　3．加工。加工是指对他人的财产进行制作或改造而形成一种新的财产的添附方式，如将他人的布料制成衣服，将他人的木材制成家具等。因加工而形成的新的财产称为加工物。加工的物权效果，存在着材料主义与加工主义的对立，即加工后形成的物的所有权的归属，是属于材料所有人还是属于加工人。[25]由此形成了现代民法的两种立法体例，一种以法国民法和日本民法为代表，采“以材料主义为原则，以加工主义为例外”的立法例；另一种以德国民法和瑞士民法为代表，采“以加工主义为原则，以材料主义为例外”的立法例，《意大利民法典》也采此种立法例。[26]我国民法没有规定加工物的归属问题，但笔者认为，在民商事实践以及司法实践中形成的习惯做法，可以纳入成文法，以规范加工物之所有权归属问题。实践中的做法通常是，“有约定按约定”，无约定者，采“材料主义”，并给加工人一定补偿；加工价值大于原材料者，加工物也可以归加工人所有，并给材料人一定补偿。物权法草案只用了一个条纹概括地规定了添附的所有权归属，笔者认为应对附合、混合和加工分别规定。 [page]

　　（四）拾得遗失物

　　1．概念和立法例

　　拾得遗失物是指发现他人的遗失物而予以占有的事实。从定义可以看出，拾得遗失物在性质上是一种事实行为，拾得人不以具有行为能力为限。拾得并不当然发生动产所有权取得的效果，德国民法典就规定，虽然拾得人因拾得行为可以获得报酬，但拾得人不能无条件地取得拾得物的所有权（只有在遗失物转化为无主物质后才能发生先占取得）。[27]在民法上，拾得遗失物可能发生无因管理、侵权行为和不当得利的后果，后两者发生之情形为：拾得人违反法律规定而处置遗失物。

　　拾得遗失物是否作为所有权取得之方式，历史上曾存在两种立法例。一是罗马法的否定主义立法例，即不取得所有权主义；二是日耳曼法的肯定主义立法例，即取得所有权主义。在现代各国民法中，关于拾得遗失物，大多数国家采取有条件取得所有权的立法例，如法国、德国、瑞士、意大利等国家民法典都有规定，日本情况较为特殊，民法典只作原则性规定，具体规定则体现在《遗失物法》中。我国《民法通则》第79条规定：“拾得遗失物、漂流物或者失散动物，应当规划失主，因此而支出的费用由失主偿还”，物权法草案则用了6个条文直接规定拾得遗失物，然而，不管是民法通则还是物权法草案，都没有赋予拾得人取得所有权的效力。可见，我国采纳的立法例是罗马法的不能取得所有权主义，与多数国家的立法例正好相反。[28]有学者认为这种作法“未考虑到实际需要及该规定适用的可行性问题”。[29]笔者认为，在综览世界先进民事立法，在承认拾得人一定条件下取得所有权的立法潮流中，我国的民事立法从制定民法通则主张拾得人不能取得所有权以来至物权法草案第三稿的近20年间，一直坚持忠诚地恪守罗马法时代的否定主义立法例，这并非仅只像有些学者所说的立法保守主义倾向，而更反映出对私人所有权和公共所有权（尤其是国家所有权）平等保护原则的背离，是立法对人的道德情操的苛刻要求，与民法的人性关怀功能极不协调，而且在实践中也未必发挥其良好功效，试想，即便价值十分微小的动产（如一支钢笔、一把锄头）也要归国家所有又有何实际意义呢？司法实践中民事诉讼法规定的“认定财产无主案件之特别程序又有多少案例呢？况且，原则上规定归国家所有之实体规定并没有程序保障措施，如此以来这项规定之维护国家所有权的立法宗旨必然落空。因此，笔者主张我国的物权法和民法典立法必须抛弃否定主义立法例，改采肯定主义立法例，这绝不会因为选择此种立法通例而殃及我国的社会主义公有制之经济基础！

　　2．构成要件

　　依现代各国物权法的规定，拾得遗失物的构成要件有下列两个：

　　（1）须为遗失物。遗失物的概念，各国民法大多没有明文规定，依学者见解，是指他人不慎丢失的动产，包括漂流物或失散的饲养动物，但不包括所有人抛弃或因他人的侵害（如偷盗、诈骗等）而丢失的财产。[30]

　　（2）须有拾得行为。所谓拾得，指发现且实际占有遗失物，因此虽然发现但不占有尚不构成拾得。例如，甲乙二人在一起散步，甲先发现地上一个钱包，然后告知乙，由于乙走在前面，弯腰捡起钱包并快速放在自己的手提纸袋。此种情形应认定乙是拾得人而非甲，因为乙实际发现并占有了遗失物。[31]

　　3．法律效果

　　根据各国民法规定，拾得遗失物不能当然取得所有权，必须经过法律规定的程序后，才能确定所有权归属。根据各国民事立法以及民法学理，拾得遗失物的法律效果包括拾得人的义务和拾得人的权利：

　　（1）拾得人的义务。拾得人的义务主要有四个：①通知或者公示义务，据《民法通则》第79条规定，遗失物的所有权属于失主，拾得人应当归还失主。拾得人拾得遗失物后，应及时通知遗失物的所有人、遗失人或其他有受领梳的人认领遗失物。物权法草案第114条也规定：“拾得人应当自拾得遗失物之日起二十日内通知所有权人、遗失人等权利人领取，或者送交有关部门”；②保管义务，因保管不善导致遗失物损失的，应承担相应的民事责任。物权法草案第116条规定：“拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任”；③报告及交付义务，不知所有人、遗失人或有权受领人或所有人、遗失人、有权受领人不明时，拾得人应当将拾得遗失物的情况报告有关机关，并将该遗失物交由相应机关保存；④返还义务，拾得人在一定期限内，如有遗失人认领的，则拾得人负返还遗失物的义务，我国民法通则和物权法草案都规定了返还义务，但对返还期限没有规定，关于此，各国法律规定长短不一。[32]笔者认为，为了明确返还期限，我国物权法和民法典也必须完善返还期限之规定。当然，如果拒不返还，则要承担相应的法律责任。[33]

　　（2）拾得人的权利。一般说来，拾得人的权利包括三个：①费用偿还请求权，即拾得人因遗失物支出的费用，有权请求遗失物受领人偿还。物权法草案第117条规定：“所有权人、遗失人等权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付遗失物的保管费等必要费用。所有权人、遗失人等权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺向拾得人支付报酬。拾得人侵占遗失物的，无权请求遗失物的保管费等必要费用和报酬”； ②报酬支付请求权，即拾得人请求遗失物受领人支付报酬的权利，大多数国家的民法持肯定态度，我国《民法通则》没有明确规定，但物权法草案作出了规定，但仅限于悬赏之情形，笔者认为不应该只限于此种情形，应概括地规定拾得人有报酬支付请求权；③遗失物所有权的取得权，大多数国家都持肯定立场，但依我国《民法通则》之规定在无人认领时遗失物要归国家所有。

　　（五）发现埋藏物

　　1．概念和立法例

　　社会财富往往公诸于众，但有些情况下，财富的存在并不为人所知，有的是因为埋藏于地下，经年累月，无人过问；有的是由于放置于柜角、口袋，后来逐渐被遗忘。一旦因偶然的机会，这类原先不为人知的财富被人发现，得以“重见天日”，如何确定其归属遂成为一个问题，这就有赖于各国民法中“发现埋藏物”制度之规范。[34]发现埋藏物早在古罗马中已有规定，近世各国民法也大都规定了发现埋藏物的问题。所谓发现埋藏物，是指认识埋藏物的所在而予以占有的事实。发现埋藏物的性质与先占、拾得遗失物并无不同，也是一种事实行为。因此，发现人不要求必须有完全行为能力，只要具有意思能力即可。同时，发现人不以具有所有的意思为必要。[35]在立法例上，罗马法允许发现人取得埋藏物所有权，可以称为“发现人取得所有权肯定主义”；日耳曼法则规定发现埋藏物时归国王或者诸侯所有，发现人不能取得埋藏物所有权，可以称为“发现人取得所有权否定主义”。近代各国大多原则上以发现人取得所有权主义为原则，以公有主义为例外。 [page]

　　2．构成要件

　　按照各国民法的规定，发现埋藏物应具备下列条件：

　　（1）须为埋藏物。所谓埋藏物，是指埋藏于土地和他物中，其所有权归谁所属不能判明的动产。[36]通说认为，埋藏物具备三个特点：一是埋藏物应为动产，如金银财宝、珍奇古玩等；古代房屋或者城市因地震、火山、泥石流等事变被埋没于地下，已成为土地的一部分，不构成埋藏物；[37]二是埋藏物应为被埋藏的物，即包藏于他物（包藏物）之中，难以从外部目睹的状态；三是埋藏物的所有人不明，意指埋藏物不知属于何人，但并非无主物。[38]

　　（2）须发现。所谓“发现”，即认识到埋藏物的所在。这并不难理解，且在学者之间基本形成共识，唯对两个问题存在争议。一是发现在主观上是否限于偶然发现？罗马法、法国民法和意大利民法认为以偶然为必要，出于预定计划的发现不构成发现埋藏物；但德国、日本民法中则没有类似限制。笔者认为，从“发现”的文义以及发现埋藏物之立法旨意的价值解释来看，没有必要把发现限制为偶然发现。另一个问题是发现在客观上是否以占有为必要？法国、瑞士、日本民法均规定仅仅发现即可，无须取得占有；但德国和我国台湾地区民法则要求不仅发现，而且还要占有，这就与拾得遗失物之“拾得”以占有为必要有着同样要求。笔者认为，发现埋藏物制度强调的应该是“发现”本身，而不在于是否有后续占有事实，这与拾得遗失物之“拾得”不同，“拾得”是“拾”（发现）和“得”（占有）之构成，两者缺一不可，而发现埋藏物之“发现”则仅仅发现埋藏物之所在即可。所以，笔者在阐述拾得遗失物制度时所举之例，稍微变造一下情形：甲乙二人在一起挖掘水渠，甲先发现地下一个古玩，然后告知乙，乙赶紧捡起古玩并快速打发随从玩耍的儿子带回家，此种情形应认定甲是发现人而非乙，因为甲是发现埋藏物之人，乙尽管实际占有了埋藏物，但也不能视为发现人。

　　3．法律效果

　　我国《民法通则》第79条规定：“所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。接收单位应当对上缴的单位或者个人，给予表扬或者物质奖励。”可见，我国采纳的是国有取得所有权主义。而国外民事立法中就发现埋藏物的法律效果一般有三种立法例：国家取得所有权；发现人有条件取得所有权；报酬主义。我国物权法草案也笼统地规定发现埋藏物“参照拾得遗失物的有关部门规定”，笔者认为，这种一概归属国家所有的立法主义实在是高估和夸大了人的思想觉悟和道德水平，并由此对发现人提出了不恰当的要求，与实际也是脱离的，所以建议立法改采有条件的发现人取得所有权主义。[39]

　　【案例及基本原理解析】：（略）

（选自《民法案例教程》，法律出版社2006年3月第1版，本人担任副主编并承担第二编“物权法”部分的“物权基本原理”、“所有权”、“用益物权”与“占有”四章内容的撰写任务，以后将陆续贴出“物权法”的其他部分。本书编著于2005年，彼时《物权法》尚未颁布，索引“条文”为当时“物权法草案”。其他学术文献引注亦为当时之研究成果。特此说明。）

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【作者简介】
李绍章，艺名土生阿耿，上海政法学院教师。


【注释】
[1] 事实上，关于对物进行动产和不动产的分类存在概念逻辑上的混乱。分类的对象是“物”，而分类的内容则是“财产”（动产和不动产），而严格意义上物和财产并不是一个概念。如果按照是否可移动或者移动后物的价值是否减损对物进行分类的话，其分类的逻辑结果应是（可）动物和不动物。确切的说，动产和不动产应为财产的分类，而不应是物的分类，但基于论述上的习惯，本书仍然遵循传统的分类方法。
[2] 刘凯湘主编：《民法学》，中国法制出版社2004年版，第318页。
[3] 陈华彬：《物权法》，社会科学文献出版社2005年版，第221页。
[4] 善意取得和即时取得称谓不同，但都是表达所有权取得制度之一种方式。在笔者看看来，善意取得主要着眼点在于取得人对占有的善意信赖，法律对这种善意持保护态度；即时取得主要着眼点在于时效制度，即善意占有人取得所有权的时效之短暂。在法学上有许多概念之产生都是从不用角度加以观察之结果，而起内涵则未必有实质性差异。
[5] 在罗马法时代，有“物在呼唤主人”、“发现己物即可追回”等法谚，强调所有权的绝对性，赋予所有权完整而充分的追及力，无论是善意还是恶意，所有人几乎在所有场合都可以向第三人请求返还，当然不可能存在善意取得制度。按照民法学界通说，善意取得制度发端于日尔曼法的“以手护手”规则。但善意取得制度与“以手护手”规则仍然存在根本的区别，详见温世扬、廖焕国：《物权法通论》，人民法院出版社2005年版，第295页。
[6] 例如，甲借给乙一幅古画供乙观赏，乙于此后不久和丙讲自己有一幅古画欲出售，并将该画作为自己所有的财产以10万元的价格卖给了丙，丙向乙付了款，拿走了画。后来，甲发现此事，要求丙返还古画，在该案例中，如果以保护静态安全的立场，维护所有人的合法权利，允许甲向丙主张返还财产的权利，则必然使丙基于善意实施正常交易而取得的对价丧失，动态安全难以保护，反之若确认丙基于善意取得对古画的所有权，则必然使原所有人不能追及权丧失对该画的所有权限，静态安全遭到破坏，从而形成了静态安全与动态安全的冲突，对于这两种权利及相应的价值取向的冲突如何协调，各国的侧重点有所不同。参见刘凯湘主编：《民法学》，中国法制出版社2004年版，第321－322页。
[7] 温世扬、廖焕国：《物权法通论》，人民法院出版社2005年版，第304页。
[8] 郭明瑞、唐广良、房绍坤：《民商法原理》（二），中国人民大学出版社1999年版，第117页。
[9] 如果有价证券是记名有价证券，因其所记载的权利属于特定的人，不能依单纯交付而转让，只能通过背书或者过户的方式才能转让，故有学者认为其不适用善意取得。 [page]
[10] 至于盗窃物、遗失物是否适用善意取得，立法和学理意见也不甚一致。《意大利民法典》完全承认，《德国民法典》和《日本民法典》有条件承认；我国大多数学者不主张适用善意取得，参见钱明星：《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第208页。但也有学者指出：“否认盗窃物、遗失物的善意取得，是不可取的”，参见郭明瑞、唐广良、房绍坤：《民商法原理》（二），中国人民大学出版社1999年版，第118页。物权法草案第112条规定：“对被盗、被抢的财物或者遗失物，所有权人等权利人有权追回。该动产通过转让被他人占有的，所有权人、遗失人等权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道该动产丧失占有之日起两年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该动产的，所有权人等权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。法律另有规定的，依照其规定”。
[11] 无处分权人实际占有动产分为两种情况：一种情况是基于原所有人或权利人的意志占有动产例如基于租赁、保管、借用等关系占有所有人的动产；另一种情况是并非基于原所有人或真正权利人的意志而占有动产，例盗窃他人物品，拾得他人遗失物等。依一般原理，受让人从无处分权人处取得动产时，如果处分无权人是基于前一种占有情形而转让财产时，才适用善意取得制度，如果无处分权人是基于后一种占有情形而转让财产时，受让人原则上不适用善意取得制度。但是，善意受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购买盗窃物、遗失物等，所有权人、遗失人等权利人可以在一定期限内向无处分权人请求损害赔偿，不得向受让人请求返还原物。参见刘凯湘主编：《民法学》，中国法制出版社2004年版，第323页。
[12] 积极观念说认为，受让人具有将让与人视为所有人的观念为善意；消极观念说认为，受让人不知或不应知让与人无让与权利为善意，《德国民法典》采此说，该法典第932条规定：“受让人明知或因重大过失而不知物不属于让与人者，视为非善意者”。我国物权法草案也采消极观念说，在第111条规定“在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权”。笔者亦赞同消极观念说。
[13] 《法国民法典》第2268条规定：“在任何情况下，占有均推定为善意，主张恶意者，应负举证责任”。
[14] 参见《中华人民共和国物权法》（草案）第111条。
[15] 例如，因公司合并而转移动产所有权，就不发生善意取得。参见陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版，第339页。
[16] 温世扬、廖焕国：《物权法通论》，人民法院出版社2005年版，第309页。
[17] 杨立新、程啸、梅夏英、朱呈义：《物权法》，中国人民大学出版社2004年版，第70页。
[18] 郭明瑞、唐广良、房绍坤：《民商法原理》（二），中国人民大学出版社1999年版，第93页。
[19] 同上。
[20] 孙宪忠：《物权法》，社会科学文献出版社2005年版，第225页。
[21] 刘凯湘主编：《民法学》，中国法制出版社2004年版，第320页。
[22] 如《德国民法典》第947条规定：数动产附合成为一个合成物的重要成分者，各原所有人成为此合成物的共有人，其所有份额依各物在附合当时的价值按比例确定之。但如果其中一物为主物的，该主物的所有人取得单独所有权。
[23] 如《日本民法典》第243条规定：属于各别所有人的数个动产，因附合致非毁损不能将其分离时，其合成物的所有权属于主动产的所有人。第244条规定：附合的动产不能区别主从时，各动产所有人，按附合当时价格的比例，将合成物共有。
[24] 钱明星：《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第221页。
[25] 孙宪忠：《物权法》，社会科学文献出版社2005年版，第224页。
[26] 郭明瑞、唐广良、房绍坤：《民商法原理》（二），中国人民大学出版社1999年版，第113页。
[27] 孙宪忠：《物权法》，社会科学文献出版社2005年版，第224页。
[28] 陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版，第357页。
[29] 刘保玉：《物权体系论》，人民法院出版社2004年版，第155页。
[30] 刘凯湘主编：《民法学》，中国法制出版社2004年版，第320页。
[31] 笔者把此种情形下的甲称为“发现人”，乙是“拾得人”。前者仅是发现，后者则是发现并占有。
[32] 如，德国民法规定6个月，自拾得人向主管官署报告后起算；意大利民法规定为1年，自公告期届满之日起计算；瑞士民法则规定为5年。参见郭明瑞、唐广良、房绍坤：《民商法原理》（二），中国人民大学出版社1999年版，第101页。
[33] 根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第94条的规定，拾得物灭失、毁损，拾得人没有故意的，不承担民事责任。拾得人将拾得物据为己有，拒不返还而引起诉讼的，按照侵权之诉处理。台湾地区除了成立侵权行为或者不当得利之外，还有可能构成刑事犯罪或者违警。
[34] 温世扬、廖焕国：《物权法通论》，人民法院出版社2005年版，第323—324页。
[35] 郭明瑞、唐广良、房绍坤：《民商法原理》（二），中国人民大学出版社1999年版，第103页。
[36] 陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版，第357页。关于埋藏物的立法定义，近现代各国民法，仅法国民法典就埋藏物的概念设有明文规定，我国民法通则和物权法草案均没有对埋藏物给出立法定义。
[37] 但日本著名民法学者我妻荣先生则认为，在理论上埋藏物也可以是建筑物。参见[日]我妻荣：《日本物权法》，台湾地区五南图书出版公司1999年版，第279页，转自温世扬、廖焕国：《物权法通论》，人民法院出版社2005年版，第326页。
[38] 关于埋藏物的这三个特点，台湾著名民法学者史尚宽先生、谢在全先生和王泽鉴先生均有相关论述。参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第138页；谢在全：《民法物权》（上）中国政法大学出版社1999年版，第251页；王泽鉴：《民法物权》（第1册），中国政法大学出版社2001年版，第293页。大陆民法学者在论述埋藏物时也纷纷仿效赞同，此不赘述。
[39] 需要说明的是，根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第93条的规定，公民、法人对于挖掘、发现的埋藏物、隐藏物，如果能够证明属其所有，而且根据现行的法律、政策又可以归其所有的，应当予以保护。也就是说，埋藏物或隐藏物被发现后，如果能确定物的所有人或其继承人，该物应归所有人或继承人所有，只有确实不能确定所有人时，才归国家所有。从这个规定来看，我国的司法解释似采纳的“有条件的国家取得所有权主义”，但在本质上仍然是以国家所有权为中心的。 [page]