重构采矿权物权理论及其法律制度

　　[摘 要] 采矿权属于准物权或特许物权的他物权模式，不是采矿权在物权中的本质属性。该模式由于形成于复杂的理论原因和历史背景，长期以来很少有人质疑。建立采矿权属于自物权的现代采矿权法律制度，能从根本上遏制传统模式所造成的危害，是矿产资源可持续发展需要。

　　[关键词] 重构 采矿权 物权理论 传统模式 法律制度

　　采矿权客体的特点，充分显示其自物权属性。但又普遍地认定采矿权属准物权或特许物权的他物权。法律理论的误区，导致了物权法律制度安排的尴尬局面，造成了国有资产大量流失、行政机关“寻租”、矿难频仍等严重后果。为此，矫正采矿权传统物权模式是本文试想达到的目的。

　　一、对采矿权归属准物权或特许物权的系列甄别

　　我国到目前为止的物权立法体系及其权威法律理论中，关于采矿权物权属性问题形成两种倾向，即采矿权属于准物权或特许物权。两种倾向又统一到他物权范畴：均属于在他人所有权的客体上开发利用。这种传统的采矿权物权模式在现代物权制度设置中凸现其缺陷和法理困境。

　　(一)采矿权属准物权的理论使矿产所有权步入迷宫

　　崔建远教授在《准物权研究》一书和其它许多论文中极力展开其准物权理论，与其它支持崔教授准物权理论的学者一起主张：“矿业权在客体方面存在着与典型物权不同的特点，故将矿业权称为准物权”。[1] “准物权是所有权人和他人都要使用和收益的同一个所有物权，二人的利益又不相同，解决这个冲突的办法是：使所有权人依其一定的意思‘出让’其所有权中的若干权能，该他人分享这部分利益具有法律上之力。该项法律之力叫他物权或准物权” 。[2]以此认识采矿权则彰显其纰漏。

　　1、出让的是那些权能。矿产所有人是国家，享有部分权能的准物权人是开采者，两权利的客体都是具体的矿产。那么，采矿权人的他物权在母权中得到的是那部分权能呢，又是哪一部分始终由所有人支配?分离出来的采矿权既不是土地所有权中分离的使用权，也不是国有企业所有权中分离的经营权。

　　2、国家的矿产所有权哪里去了。采矿权是准物权，招标、拍卖只是通过“出让”取得矿产所有权的部分权能。那么，采矿权人通过拍卖取得采矿权并开采后，国家所有权的矿产不但不能由国家直接控制，而且国家的所有权通过准物权的行使而逐步消失。“矿业权正是在不断消耗矿产资源的过程中处分矿产资源的”。[3]如果只是出让所有权的部分权能，无论怎样行使准物权，都不会使所有权人的所有权消失，如土地使用权出让五十年以后，仍能保持其所有权的完整性。而矿产被开采后则不再有返还其客体的能力。[page]

　　3、采矿权人的矿产所有权是那里来的。“通过开采活动使矿产与土地及矿床相分离，形成矿产品。该产品系采矿权行使的结果，归采矿权人所有。采矿权人直接取得矿产品的所有权，是矿业权人法律效力的当然表现”。[4]在此，投入了活劳动和物化劳动后，劳动价值之和使矿产增值而成为矿产品。价值构成中，体现为劳动投入的价值与矿产本身的价值比，几乎可以忽略。那么，矿产品所有权的主要价值是那里来的?是国家矿产所有权让渡后的流失。

　　(二)采矿权属特许物权的物权与特许搭配严重失当

　　特许物权的主张者想建立一种新的采矿权模式：采矿权属于行政特许物权。王利明教授为主拟制的《物权法草案建议稿》中，将采矿权定位在第三章“用益物权”的第七节“特许物权”之下。学者们高度评价：“据此，人大建议稿从特许物权角度规定自然资源使用权，是有效率的物权制度安排。”[5]并且赞誉特许物权的设定是一种脱离了传统物权法的思维模式。“因而从对有形物的占有去讨论开发行为，已脱离了传统属性的思维模式，在此前提下，物权和特许物权的价值目标也就有了本质差别”。[6]其实，特许物权的设立仍然囿于传统的思维模式。采矿权行使的过程是逐步消耗矿产的完成和自主处分矿产品的开始。采矿权客体的可消耗性和可处分性实践，与法律规定和法律理论相悖，说明采矿权属特许物权与采矿权属准物的两种倾向走入了同一个死胡同。

　　并且，所谓“脱离了传统属性的思维模式”，除了与采矿权归属准物权有着共同后果以外，还存在更为突出的瘕疵：采矿权的物权属性与行政特许的行政强制性搭配成特许物权，显得风马牛不相及。

　　1、采矿权属物权就不需要行政特许。

　　梁慧星教授认为：“物权是为直接支配特定物并享受利益和排除他人干涉的权利”[7]这种物权的排他性，也包括了一物上不能同时设立两个以上效力相等、互不相容的权利与权力。德国物权法学家认为：“物之归属权意味着该物直接归权利人所有，并且物之所有权人直接干涉该物，而无须事先获得其他人许可。”[8]通过采矿权的结构分析，也可以证实民事私权不与强制权力搭界。采矿权的动态过程分三个阶段。一是国家出让。国家将要开采的矿产进入市场，使矿产有了开采主体，矿产持有主体的具体确定就是采矿权的取得，以拍卖等方式取得采矿权是平等主体间通过私法规则在市场上完成的。二是采矿权自主投入。“采矿权在本质上是一种民法上的财产权。”[9]采矿权做为民法上的资源产权投入开采，与矿山的设备、技术、资金等其它投资产权一样自主地再投入矿山，不需要行政许可。三是依法实现采矿权的价值。开采后取得的矿产品，自主地处分，开采目的的实现是矿产品所有权的转移。三个阶段的结构分析可以看出，全过程的采矿权做为物权都不需要也没有行政特许出现。[page]

　　2、行政特许的不是物权

　　采矿权的行使要通过行政特别许可是各国的通行做法。但是，行政特许不是基于针对矿产持有状态的采矿权，也不是基于自然资源的稀缺性需要。通过对行政特许本身的分析可知，行政特许不与采矿权的物权属性搭界。

　　第一，行政特许的目的是防止发生危害的可能，而不是防止所有权的流失。枪支持有的特别许可，不是针对枪支的物本身，而是持枪行为对不特定多数的危害可能。矿产开采中乱挖滥采，污染、矿难等方面的防治需要行政特许将控制提前，提前到市场的入口处。这种行政特许的目的性，还体现在采矿权行使的监督检查之中。

　　第二，行政特许的功能是防止矿山企业开采中负外部性的出现。“负外部性被定义为一个或更多的人的自发行为未经他人同意而强加于他人的费用”。[10]采矿权的负外性包括开采时浪费并耗竭代内和代际人的资源、地表沉陷以及污染等。一般的负外部性可以通过界定产权予以内化，但是矿产开采时，因信息过份的难于收集以及交易成本特别大而无法谈判，市场配置失灵和权利界定失灵的现象则出现。尤其是当今矿主暴富后的铤而走险更显得私人处置的不可能。只有行政特许的社会控制和权力调控才能弥补市场和政策的局限性。

　　第三，行政特许的对象是矿山的开采活动。权利行使的危害性及负外部性产生在矿山企业设立后的开采活动。行政许可是矿山设立的资质审查和批准设立后的检查监督。这符合《行政许可法》第二条规定：行政许可，是指行政机关根据申请准予从事特定活动的行为。准予从事开采活动是行为自由的获取。

　　3、采矿权属特许物权使权力和权利相冲突。

　　第一，体现为特许物权客体的冲突。行政特许的客体是“准予从事特定活动”的行为，属公权力的体现。采矿权的客体是赋存于地的矿产，属于物，是财产权的私权利体现。这是特许与物权在客体上各自的差异性。

　　第二，体现在特许物权上的角色冲突。招标、拍卖的政府属私权的主体，是运动员;特许的政府是公益的管理者属裁判员。两者职能的冲突体现在采矿许可证上，一张采矿许可证既是对矿产持有的产权证，又是矿产开采的市场准入证。

　　第三，体现在特许物权交易平台上的冲突。属于财产权的采矿权的取得和行使应该与其它国有资产一样平等交易，自愿诺成。行政特许则属另一平台，“行政特许行为中，行政机关在法定范围拥有充分的自由裁量权”，[11]而且，行政自由裁量权具有单一性、强制性的特点。平等协商和强制单一是不相容的。[page]

　　第四，体现为特许物权流转的冲突。《行政许可法》第九条规定：行政许可不得转让。但是，依法取得的采矿权，以实现市场依物权制度配置，才能达到帕累托最优。财产权的自由流转与行政特许不可转让的矛盾集于一体。

　　二、传统采矿权物权模式的理论成因和历史背景

　　采矿权是准物权或特许物权的他物权模式，有其逐步形成的理论来源和背景。从理论和历史发展方面揭露根底，则能督促社会去准确地认识采矿权的物权属性。

　　(一)采矿权与探矿权的捆绑是采矿权所有权失踪的掩体。

　　我国矿产进入开发以后至今，始终是采矿权和探矿权由矿业权统领，并形成了无人对此表示疑问的矿业权体系。受矿业权统领的采矿权、探矿权，跟渔业权一样，外在形式上有一定的联系。矿产资源首先要勘探形成可靠资料后，才能着手开采探矿是开采的前提。矿业权作为探矿权和采矿权的上位权，除了学术上使用以外，在我们的法律规定中，从不用“矿业权”统领。《矿产资源法》、《民法通则》等法律法规，都是将探矿权和采矿权分开规定的。因为两者在内在法律方面具有质的不同。

　　其根本区别主要表现在三个方面。第一、采矿权的客体是裹于地中或露在地表的矿产。采矿目的的实现是将矿产通过劳动以后使其位移，形成矿产品。探矿权的客体是一种发现行为，是通过勘探所形成的资料，而不能表现为一种物。第二、采矿权的矿产经过勘探以后，可以准确地描述质和量，并进行价格评估，其价格是所有权量化后交易的依据。探矿权实施后所取得的资料难以价格评估，甚至当没有发现矿藏时变得一文不值。第三，采矿权开采的矿产所体现的是矿产品，矿产品归开采者所有，体现的是一种完全的物权，也是直接的财产权。探矿权所得的是资料，是探矿地矿产含量与布局的勘探记载，它不能体现为所有权，是知识产权方面的发现权。

　　在学术上，也不应该把采矿权和探矿权捆绑成虚无的矿业权。矿业权不可能找到其真正的客体。“准物权的客体时常无特定性。矿业权的客体为特定矿区或工作区的地下土壤和其中所赋存的矿产资源，在特定矿区或工作区内是否存在欲勘探的局部矿产资源或矿物，有时是时常不能确定的”[12]捆绑不能发现客体时，另辟途径以走出困境， “把矿业权客体立体化，既注意客体的水平方向，又注意客体的垂直方向，以满足权利主体与其负担能力相适应的需要，这种模式称多视角模式。”[13]多视角模式使矿业权客体分析更加糊涂。采矿权的矿产一直裸露，与探矿权捆绑在一起就被矿业权吞噬了，多视角模式也发现不到，矿产的所有权就是这样失踪的，这就是准物权理论使采矿权所有权失踪的一个理论原因。另一个原因是采矿权不但与探矿权捆绑出现，而且与所有自然资源的开发利用权捆绑起来，装进一个标有“准”字的大框里。庞大而复杂的自然资源开发利用权的物权属性是多元的，统统以“准”的属性简单化处理，使采矿权的个性物权属性无法展开，以他物权的开发利用掩盖了采矿权矿产所有权的流转实质，也是国家所有权失踪的重要原因。[page]

　　(二)矿产没能从矿产资源中具体化为某物是采矿权物权属性扭曲的前提。

　　我国《矿产资源法实施细则》第六条规定：“采矿权，是指在依法取得采矿许可证规定的范围内，开采矿产资源和获得所开采的矿产品的权利”。这条规定说明采矿权的客体和开采行为作用的对象是矿产资源这一抽象的种类物，而不是特定的矿产。

　　采矿权的客体属矿产资源，是采矿权他物权属性形成的条件。宪法第九条规定：矿产资源属国家所有。矿产资源所有权的主体是唯一的，矿产资源作为种类物，其客体也是唯一的。而采矿权人是众多的，还有外资投向了矿业。为了保持国家所有权主体的唯一性和客体的完整性，众多的采矿权主体只能在国家所有权这一母权上充分利用。因而，采矿权是用益物权或准物权就是自然的。如果，采矿权的取得是所有权的让渡，开采行为是所有权的行使，开采客体是矿产资源，那么，矿产资源的主体多元化，则与宪法规定相违背。或者说，矿产资源所有权转让给采矿权人后，因为客体的唯一性，国家就失去了矿产资源的所有权。同样说明采矿权用益性的必要。

　　关键是矿产资源不是采矿权的客体。第一，矿产资源不能成为矿山企业开采的对象。“在被人类劳动从地壳中分离出来以前，为矿产资源，被人类劳动从壳中分离以后，为矿产品”。[14]以人类劳动的分离区分为矿产资源和矿产品是一大进步。但是，从矿产资源到矿产品的转化，是劳动分离不能完成的，劳动分离不能改变物的属性。而且矿产资源是抽象的种类物，劳动作为手段无法作用于矿产资源本身。这说明分离前不是矿产资源。第二，矿产资源不能成为采矿权可直接支配的客体。物权的客体必须是独立的、可直接支配的特定物，而不是抽象的种类物。矿产资源不能成为物权的客体，也不是所有权的客体。有学者质疑自然资源所有权的宪法设立，有一定的道理。

　　既然矿产资源不是采矿权的客体，就是矿产资源与矿产品之间还有第三者，即矿产。矿产资源资产化管理是目前理论界比较关心的课题，是自然资源管理中出现的新思潮。从矿产资源转化为矿产资源资产，称矿产，就可以成为国家或企业、个人所拥有的具有价值能够带收益的有形财产。依据一定程序从国有矿产资源中特定出某一具体的矿产，通过转让，使采矿权人受让取得了所有权的特定物，是矿产品分离前所表现的物，是采矿权具有所有权的客体。

　　区分为矿产资源、矿产、矿产品是矫正传统采矿权他物性的有效途径。

　　(三)矿产属不动产是传统采矿权物权模式存在的根据。[page]

　　采矿权的客体是矿产资源，则只能设立他物权。确定采矿权客体为不动产后，设立用益物权和准物权就有了充分的依据。为了保住采矿权的既定属性，压根儿没怀疑矿产的动产性。“采矿权的客体的矿产资源在开采前是不动产，在开采之后则是动产。”[15]这就需要从矿产到矿产品的转变中认识矿产的动产属性，撤掉传统模式的藏身之处。

　　第一，矿产位移后并没有损失其价值和改变性能。矿产品的价格是开采时投入的劳动与开采前的矿产价格之和。物化劳动价值，是矿产品价格与矿产价格之差。劳动使矿产发生位移而增值，矿产价值在开采前和开采后是不变量。矿产位移以后并没有改变价值和物的效用是动产的主要特点，是不动产所不具有的。

　　第二，矿产是易消耗物。矿产品投入市场后立即转化，采矿权的行使是矿产资源不断耗竭的过程。“除了物理标准以外，动产与不动产分类的基本思想是：不动产是贵重的长期存在的。动产具有较低价值且不能长期存在。”[16]采矿权客体是可移动而且迅速消耗的矿产，属于动产。

　　第三，物权法发达国家的趋势。在理论上法国“学者认为，转让采矿权的情形，应当单纯地将之视为动产买卖”。[17]“另外，对于转让采矿权的行为究竟是动产买卖还是不动产买卖，法国司法界就采取了双重标准，根据预置动产理论，在当事人之间，该标的物为动产。”[18]

　　台湾学者王泽鉴认为：“用益物权的标的物以不动产为限。于动产则不得成立用益物权。”[19]采矿权客体的动产性认定使采矿权他物权属性失去了存在的根据。

　　(四)行政特许功能界定的失误是公权力压迫采矿权权利的根源。

　　参与《行政许可法》研究和起草的专家认为：“特许是指行政机关代表国家依法向相对人赋予某种特定权利的行为。特许的主要功能是分配稀缺资源”。[20]行政特许的界定包括两层含义。一是性质：是行政机关依权力向相对人赋予私人特权。二是功能：自然资源稀缺而由行政机关依职权划拨。理论的界定以《行政许可法》固定下来，该法第十二条第二项规定：“有限自然资源的开发利用，……需要赋予特定权利的事项”“可以设立行政许可。”该行政许可称为行政特许。行政特许的性质和功能昭示着，国有矿产所有权依行政权力赋予采矿权人，行政配置取代市场配置功能，将稀缺资源依自由裁量权配置合理合法。特许物权不但有理论来源，而且有法律依据。

　　行政许可的性质，是通过对“权力”与“权利”的讨论后，从“赋权”说中解放出来的。行政许可属于解除禁止的批准行为，是一个巨大的进步。但在关于自然资源行政特许方面又回到了权力赋予特殊权利的老路。尹田教授2002年10月31日在中国土地学会上提出了“行政权力不可以创设一个物权”的观点，是对行政许可赋予物权的挑战。行政特许的功能是内化经济的负外部性。上海社科院姚魏认为：“行政许可制度是国家对社会生活管理和控制的重要手段，它可以控制人们的自利行为给社会带来的负外部性”。[21]内化负外部性确属政府职责。美国著名经济学家认为：“政府的主要职能是纠正外部性所造成的无效率。消极的外部性种类很多，但最为明显的也许要数那些损害环境，以及导致我们的自然资源损失过快的外部性”。[22][page]

　　(五)保守的法治环境制约采矿权物权属性的准确定位。

　　物权理论起步很晚，采矿权的物权理论更是受到众多的客观环境制约，成为一块没有认真耕耘的抛荒地。

　　第一，我国历史和现在的改革都没有突破采矿权传统物权模式。从《大清矿务章程》到1930年的《中华民国矿业法》的上百部矿业法律，都是贯穿着“矿业权视为物权”的矿业制度。这种传统制度沿袭至今，凝结成采矿权归属他物权的局面。从几部《物权法草案建议稿》、《国有资产管理法》的酝酿以及众多学术讨论中，很少提及采矿权的矿产所有权归属问题。都是援引土地出让、转让的用益物权理论，惰性化地强加于采矿权身上。2005年的《物权法草案》则基本放弃采矿权、取水权等自然资源开发利用方面的物权设置，让与了本已公权色彩过浓的特别法。

　　第二，计划经济体制在自然资源的配置作用中不肯让位。“公有财产神圣不可侵犯。”在采矿权方面体现了“神圣”。结果是权力压迫物权。《行政许可法》起草的人认为：“资源领域，完全靠市场自发调节来配置，不仅会导致资源配置的严重不公，而且还会导致资源配置的低效率。”[23]这个理论使国家行政权力凸现，而压迫采矿权物权属性的准确定位。

　　第三，可供借鉴的国际经验不多。历史和现实形成的固有模式，凭借国外的经验和我国实践的结合，形成巨大的冲击力可以洗刷时代的法律精神。近年来飞速发展的法制建设无不说明这一点。但在采矿权的物权归属方面，很难有这方面的法律移植。英美法系，民商法学方面基本不讨论物权，只认可财产权。其它许多国家很少存在矿产资源国有问题，历史造成先占取得矿产所有权的多元化事实。矿产是土地所有权的附属部分，土地私有化就没有矿产的国有了。德国、法国等国家，也只是到近年才逐步把部分矿产法定为国有，开始形成国有化矿产的趋势。没有外来经验，就需建立中国特色的采矿权物权制度，而且完全靠自己的力量改革和完善。恰恰在这方面没有解放思想，缺乏大但创设，以致于采矿权的物权属性难以科学定位。

　　三、传统采矿权物权模式是矿产资源配置低效高耗的主渠道

　　市场配置资源的作用，只有在经济理论的正确指导和物权法律制度的准确规范下，才能充分地发挥。而采矿权物权属性的扭曲和相应的法律制度，不仅是低效率配置资源，而且给社会造成了很大的损失。更危险的是处于懵懂境地，对损失的程度不知不觉，对损失的原因不清不楚。

　　(一)采矿权属他物权为国有资产流失提供了秘密通道[page]

　　采矿权是准物权或特许物权，国家将采矿权出让只是对矿产资源利用权的让与，是国家对所有权部分权能的让渡。“支配交易的真正基础是物品或资源所有者对它所拥有的权利状态，价格是对于这一物品上权利的衡量。”[24]那么按传统模式操作，通过拍卖、招标有偿出让的采矿权价格，不是矿产所有权的交换价，而是矿产用益物权的使用价，表面看似合理，但实际上用益物权的使用价掩盖所有权的交换价而将所有权价值丢失了，国家并没有因资产的付出而获得足够的收益。国家所有者不知道这条流失的通道，但购买采矿权的人十分清楚，深谙以用益物权的价格取得了具有所有权价值的物。近年形成的采矿权炒卖热甚至出现垄断现象和暴富阶层，就是缘于此通道。

　　《经济参考报》在2003年10月30日《民资外资策马杀向中国矿业》的文章报道称：“国土资源部矿产开发管理司司长曾绍金表示，矿业权市场之所以如此火爆，在于背后有巨大的利益。他说，山东新汶矿业集团花2000万买了一家煤矿的采矿权，经营得红红火火。曾绍金问这家矿务局董事长，花2000万买了采矿权，现在给10个亿你卖不卖?这位董事长回答：当然不卖。”[25] 2000万元买的用10个亿都不卖，其差价就是采矿权他物权和完全物权之差，不是购煤矿后投入的价差。这差价是国有资产流失的量的表现。

　　国有资产流失形成新的暴富阶层。《中国青年报》在2004年7月16日报道：“山西的煤炭富翁们开着奔驰、宝马、尼桑、别克、奥迪豪华私家车，挥舞着百万甚至几百万元，痛快地付款，让自视甚高的北京人目瞪口呆，这仅仅是暴富的矿主们一年或半年的收入。”这不仅仅只有山西有暴富阶层，有矿产的地方也差不多。暴富的原因是国有资产的流失。诚实劳动不会形成如此暴富的社会群体。暴富阶层的出现，不平衡心理加剧。这是和谐社会构建的障碍。

　　国有资产流失还为节约型社会的建立制造了价格障碍。矿产资源、生态环境等公共资源的“私人”使用与社会付出成本的不对称性，使得初次资源和再生资源的价格形成机制不同。采矿权人取得矿产价格过低，由于环境影响滞后而在矿产开采中支付的环境成本也是过低，体现为初级矿产品的价格则更低。而原材料回收、加工、再生环节中循环利用的环保成本、技术付出、设备投资都相当高。因此，大手大脚地高消耗廉价矿产资源的增长方式，因价格机制而难以向循环经济转变。同时，价格低廉的矿产价格又为开采时大量浪费提供了十足的机会：拣肥丢瘦的“吃菜心”现象使开采率不到30%，而且不可回采。资源开采的浪费和消耗惊人事实是传统物权属理论产生的严重后果。[page]

　　(二)采矿权属行政特许物权出现官商一体化

　　当公共权力和“私人”权利并于一物时，一般是权力侵害权利。而在采矿权流转的运行程序中，以权力为主决定其去向，在采矿权定向后的开采中，权力则渗透于权利。甚至出现以权力谋权利，以权利谋权力的现象。大致有这样几种情况：一是加大行政特许的自由裁量权。以权力决定采矿权的去向，花落谁家，由行政机关的审批决定，这审批的基础难免视“寻租”效应而定。尽管采矿权在近年以拍卖、招标等方式走向市场，但举槌的仍然是所有者身份的行政机关。二是权力入股。近年矿产价格很好，且取得采矿权是国家流失的矿产所有权，利润空间相当大。因此权力股进入矿山分红。矿难中“带血的矿”与此有着直接联系。权力入股往往在灰色地带出现，并难以查得出来。三是权利者追求权力保护，既然是权力经济市场，采矿者们就会顺潮流而动。在开采过程中防止权力的随意侵扰，也只好如此寻租。《中国商报·新闻周刊》(2004年8月10日)报道：“山西煤炭富豪经营政治的水平超过了经营煤炭的水平。山西私挖滥采屡禁不止的现象，可以归咎为煤炭富豪们与官场亦明亦暗的‘鱼水关系’。”

　　矿主的暴富带动了官员的财富上升，是法律明文规定权力者们“提着”矿产进入市场出让的必然结果。只要是行政特许物权存在就不可能避免。《新民周刊》(2004年第4期)邵道生等撰文《圈地腐败暴富最快》。说明人们已经注视到了土地流转中的腐败，但没有重视采矿转让中更惨的腐败：官矿勾结后圈矿已猛于圈地。

　　(三)采矿权物权制度的缺陷导致采矿权市场的两难选择

　　采矿权市场化，是市场经济发展的必然要求。全国许多部门极力推崇采矿权市场化，国务院和国家土地资源部都制订了相应的规定规范市场化行为。从实践看，市场是活跃起来了，但并不乐观。第一，采矿权流转中缺乏科学的评估价格机制。矿产是隐于地中的特殊物，评估时比其它物要困难得多，而且这方面还没有起步，人才奇缺。价格机制的滞后制约了交易的公平性。第二，管理体制没理顺，政府机构是所有者又是管理者，职权不清。而且中央和地方在矿产出让时的权力模糊。市、县、乡中间级的政府机关争先恐后出让和转让采矿权。采矿权出让和转让的缴费落入自己财政，其政绩比任何领域都来得快，争相卖矿的局势形成。第三，对炒矿热控制不力。从炒地皮到炒矿产，如出一辙。800万元买的矿，可到银行抵押货款2000万元，又买一个矿，矿产逐步向少数人汇聚。能源的紧缺与价格上涨，特别是煤炭行业，与采矿权的炒卖是分不开的。非正常的集约化，是矿产浪费的开始，也是少数人暴富的开始。第四、采矿权市场还有一股暗流在涌动，那就是法律严格限制采矿权转让条件下的地下转让。许多地方将国有或集体矿承包和出租给他人，还有的以扩股或缩股形式规避法律以进行地下转让。[page]

　　“为了促进资源由较小价值用途向较大价值用途转移，财产权在原则上应该是可以自由转让的。效率也要求财产权可以转让。”[26]我国法律法规严格限制转让导致采矿权产权残缺。但是，当采矿权属于在他人矿产资源所有权上的开发利用的他物权属性变革之前，象征性价格的采矿权取得却以市场价值投入流转，则是公开允许倒卖国有资源后果发生。采矿权必须自由转让但又不能马上放开的两难选择，归咎于传统的采矿权物权模式。

　　四、全面建立采矿权物权法律制度

　　传统采矿权物权模式的弊端和危害摆出来以后，迫切要求现代的采矿权物权制度取代传统模式。取代过程是一项系统工程，这个工程的关键是建立采矿权属自物权的现代法律制度。

　　(一)大胆确立采矿权属典型物权的物权制度

　　采矿权不属准物权或特许物权，理所当然地属自物权。第一，采矿权人对客体拥有所有权全部权能。《矿产资源法实施细则》第六条对采矿权的界定：采矿权是在确定范围内开采矿产并获得矿产品的权利。这一界定，说明采矿权体现的是一种完全所有权。采矿权人对矿产拥有占有、开采、收益、处分的全部权能。并不是只在他人所有权上开发利用。第二，采矿权具有自物权的基本特征。一是完全性。采矿权人对矿产的开采，除依照法律规定以外，并不受他人权利的限制。二是整体性。采矿权人具有对矿产统一支配的权利。三是弹力性。采矿权可以依法设立担保物权，担保物权消失，并不影响完整性。四是可买卖性。“采矿权的转让可视为动产买卖”。而且，转让是所有权的流转，不是部分权能的“出让”。

　　认可采矿权属典型物权，是物权立法的一场革命。它将牵动着公法与私法，基本法与特别法体系的重新设置。也只有完成这场革命，才能真正从法律制度上保证矿产的合理开采和有效利用。

　　(二)真正转变政府的行政职能

　　政府是矿产资源的管理者，行使人民授予的公共权力，又是国家矿产资源所有权的行使者。要求政府全面履行管理职能，从市场中逐步撤出来，不再上市场去叫卖。这就需要解决三个问题：一是谁到市场去出让矿产，二是行政许可的立法怎么办，三是政府做什么。

　　1、国有资产管理委员会行使矿产所有权职能。国有资产管理委员会“负责对国有资产产权界定、评估、转让和监督，对国有资产产权转让行使的专门职能，以维护国有资产所有权者的权益，通过机构调整和职责明确，建立起一个能够保证国有资产产权顺利进入市场以及政府行政、经济职能分开的比较完美的国有资产经营系统。”[27]明确了到市场上去拍卖的是矿产资源资产，而不是矿产资源以后，就应该让矿产与国有其它经营性资产一样给予平等身份，而不应该单列出来。因此，体现矿产所有权的采矿权也同样要交由国有资产管理委员会，通过他们进入市场，由他们进行监督管理，效果更好。[page]

　　2、真正完成由权力分配资源的模式向市场配置资源转化。《行政许可法》第十二条第二项关于“自然资源开发”由行政机关“赋予特权”的计划经济模式可以修订为“自然资源资产的开发利用需要控制的事项”可以设立行政许可。“控制”与《行政许可法》的各条保持了和谐而不再冲突，而且摆脱了与物权的直接搭配。《行政许可法》的修正和行政特许功能的准确定位，既体现了国家宏观调控，又给市场配置腾出了空间，宏观调控与市场配置的结合是循环经济发展的要求。同时，还能够从公法领域里让公权力退出采矿权的流转，采矿权的物权属性裸露在物权理论中，行政特许物权就是历史了。

　　3、政府集中精力搞好自然资源的宏观规划，实现可持续发展战略。采矿权流转交由国资委，政府从市场退出来，不是削弱政府的权力，而是要加大政府的职能。政府不进入市场，但立在市场上，调控市场和为市场服务。第一，规划矿产资源的开发利用。矿产需要立即开采而是以后开采;决定矿产投入市场的项目和期限等，从宏观和长远利益方面决定矿产和矿产资源的开发利用。国资委能够拍卖和投入拍卖的矿产必须在政府整体规划范围内。第二，政府要加大力度控制和监督整个开采活动。退出市场是指政府不做买卖人而已。防止乱挖滥采、监管矿山安全和建立矿产品交易市场等都更要靠政府尽职尽责。

　　(三)全面建立现代采矿权控制和监督制度

　　采矿权出让、转让、抵押、出租需要建立一套比较完整的运行机制和法律体系，以规范和保护市场的有序运行。

　　1、建立矿产所有权的物权保护机制。采矿权是完全物权，矿产所有权明确了，而且属于动产所有权。就能具有如其它资产一样的完全物权了。第一，适用民事的《拍卖法》在平等的产权交易场所进行交易。第二，逐步完善价格机制。在价格评估、价格竞争方面与其它国有资产的转让并行操作。第三，采矿权流转制度以民事合同的交易规范作为尺度，实行诚实、信用、平等、协商的交易原则。第四、采矿权的物权公示与汽车、航空器等动产一样，设立、变更或终止开采行为的行政许可与采矿权的私人投入分开。第五，相应的行政机关各部门在他人采矿权行使中只是服务、监督、指导和执行法律，不得侵犯私人财产权的采矿权。

　　2、建立相应的法律体系。采矿权是完全物权在公法与私法、私法内部都是一场革命，整个法律体系都需要重新构筑。从宪法的修正到《行政许可法》、《矿产资源法》和《国有资产管理法》、《物权法》等法律，都要让采矿权制度以应有面目出现。除了法律以外，还要有相应的法规和规章。立法的指导原则是：采矿权是完全物权、政府加强宏观规划、已决定投入市场的矿产资源完全由市场配置等。同时，作为采矿权流转的法律制度还要对采矿区土地使用权和所有权问题;矿区对房屋、水渠、田土的沉陷赔偿问题，采矿环境保护问题，采矿矿产产品运输使用公路等进行产权界定，建立“以人为本，全面发展”的法律体系，以保障采矿市场有秩序按法律进行下去。[page]

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　　Abstract: The right of mining which is not the innate character in the property right is such a jus in rem for the others’mode that belongs to the quasi-property or the concession-property. Such a mode hasnot been questioned for a long time because of the complicated theory reasons and the history background.Establishing a modern law system of the right of mining which prescribes that the right of mining belongs to jus in rem for the self not only can suppress the harm resulting in the traditional mode by the root, but also is the demand of the mineral resources for sustainable development[page]

　　key words : reconstruction the right of mining theories of property right typical mode law system