　　上诉人河南竹林安特制药有限公司(以下简称竹林安特公司)为与被上诉人中国建设银行郑州铁路专业分行营业部(以下简称建行郑铁分行营业部)、郑州皮埃特罗纺织印染有限公司(以下简称皮埃特罗公司)借款担保合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院(1999)豫经初字第38号经济判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员李天顺担任审判长，审判员刘贵祥、徐瑞柏参加的合议庭，进行了审理。书记员刘静担任记录。本案现已审理终结。

　　查明：1995年10月5日，建行郑铁分行营业部根据中国人民建设银行、国家科学技术委员会的建总信字〈1993〉第78号《关于下达1993年度第五批科技开发专项贷款计划的通知》以及中国人民建设银行河南省分行对建行郑铁分行下达的对皮埃特罗公司科技开发专项贷款1520万元的计划，与皮埃特罗公司签订了一份《借款合同》，约定：皮埃特罗公司向建行郑铁分行营业部申请借款，建行郑铁分行营业部经审查并根据土地抵押和担保同意发放贷款。借款金额为1520 万元，期限自1995年10月5日至1998年10月5日，用途为皮埃特罗公司在郑州高新技术开发区建高档面料生产线，月息11.25‰，按季结息，利息一年一定，一年期满时，根据当时相应的贷款利率确定下一年的利率。借款本息和费用，由竹林安特公司作为保证人，并由皮埃特罗公司提供67.5亩土地证和 4261.8平方米房产证作抵押担保。同日，建行郑铁分行营业部又与竹林安特公司、皮埃特罗公司签订一份《保证合同》，约定：保证金额为1520万元，保证方式为连带清偿方式，保证期限为从主合同生效开始至合同失效时止。除信誉担保外，皮埃特罗公司另有67.5亩土地证和4261.8平方米房产证作抵押。上述两份合同均由签订合同的各方主体及其法定代表人签名盖章。合同签订次日，建行郑铁分行营业部即将1520万元以转帐支票方式转给皮埃特罗公司在该营业部开立的存款户上。同年10月27日，建行郑铁分行营业部扣收皮埃特罗公司原贷款700万元(该笔贷款尚未到期)，并于1996年7月31日又扣收200 万元及1995年10月27日至1996年6月21日的利息1577604元，皮埃特罗公司用上述贷款还其债务239.15万元。合同到期后，皮埃特罗公司未清偿借款债务。建行郑铁分行营业部遂于1999年3月10日向河南省高级人民法院提起诉讼，请求判令皮埃特罗公司偿还贷款1300万元及其利息 3955548.55元(截止1998年12月20日)，并承担诉讼费用，竹林安特公司对归还上述还款承担连带清偿责任。

　　另查明：1995年3月25日，建行郑铁分行营业部与皮埃特罗公司签订700万元的《借款合同》，约定借款期限自1995年3月16日至1996年3月16 日，由竹林安特公司担保，如借款人未按期还贷款本息，竹林安特公司无条件承担还本付息的责任。竹林安特公司于当日向建行郑铁分行营业部出具不可撤销贷款担保书，承诺对皮埃特罗公司的借款提供担保。1995年8月28日，河南银建投资技术经济咨询公司郑州铁道分公司对皮埃特罗公司新建高档织物印染及深加工生产线项目作出评估报告，其内容显示：该项目93年已购土地67.5亩的无形资产进行抵押，该价值经建行郑铁分行评估为1909万元，按70%计，仅此一项可抵押1300万元，若加上地上建筑物及设备等，还款能力十分有余。

　　皮埃特罗公司是郑州威琳方成实业有限公司与意大利 LUMACESRL公司合资建立的中外合资经营企业。1993年7月20日，郑州会计师事务所为其出具的验资报告显示：合同规定的注册资金为3600万元，其中，中方出资2620万元，外方出资140万美元。现第一期中方汇入现金1000万元，土地使用权作为资本技入金额为675万元，合计1675万元，外方交纳设备款100万美元。上述中外双方出资均未到位，所涉及的土地为中原区石佛乡秦庄租赁给皮埃特罗公司的土地，该土地并未被征用。1993年3 月，国家工商行政管理局为皮埃特罗公司颁发了企业法人营业执照。1998年4月，该局又为皮埃特罗公司换发了企业法人营业执照。

　　1998年4月1日，河南省人民政府为皮埃特罗公司颁发了外商投资企业批准书。1999年4月29日，郑州市公安局高新技术产业开发区分局以皮埃特罗公司董事长刘琳等人涉嫌诈骗建行郑铁分行营业部贷款1520万元为由立案。

　　河南省高级人民法院认为，建行郑铁分行营业部与皮埃特罗公司、竹林安特公司之间的借款、保证合同，系根据国家科委有关文件而签订，其内容不违反国家法律法规规定，各方当事人意思表示真实，应为有效。建行郑铁分行营业部依约发放了科技项目贷款，皮埃特罗公司也应依约在合同履行期届满后将贷款及时偿还。建行郑铁分行营业部未能审查皮埃特罗公司的资金注册情况及偿还债务的能力，在发放贷款不久即扣收了700万元款项，用于归还皮埃特罗公司欠其的款项，其行为虽改变了贷款用途，但在两次贷款中，竹林安特公司均为保证人，至第二次贷款及扣收原贷款时，其原担保期间并未超过，且对扣收原贷款情况，竹林安特公司应是明知的，故其仍应在扣收原贷款700万元范围内承担担保责任。建行郑铁分行营业部部分诉请有理，该院予以采纳，但其对合同约定的以皮埃特罗公司的土地、房产提供的抵押未能核实并依法办理登记，最终放弃了物的担保，对此也未能及时告知保证人，该行为明显改变了保证人作出保证的条件，从而加重了保证人的保证责任，故竹林安特公司应在建行郑铁分行营业部放弃物的担保的范围内免除保证责任。至于皮埃特罗公司的法定代表人刘琳等人是否构成犯罪，应由有关司法机关依照法律规定认定处理，并不影响该公司依法所应承担的民事责任。故竹林安特公司请求将本案移送公安机关处理的抗辩理由不能成立，不予采纳。该院根据《中华人民共和国经济合同法》第六条、第十五条、第四十二条第二款、《中华人民共和国担保法》第三条、第十八条、第二十八条、最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，判决：一、皮埃特罗公司偿还建行郑铁分行营业部1300 万元及利息3955548.55元(暂计至1998年12月20日)，逾期利息自1998年12月21日至实际给付之日按中国人民银行同期贷款利率计付。逾期加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、竹林安特公司对上述债务中700万元及利息承担连带清偿责任。一审案件受理费95788元，由皮埃特罗公司承担。[page]

　　竹林安特公司不服河南省高级人民法院的上述经济判决，向本院提起上诉称：皮埃特罗公司是采取虚假出资手段设立，违反法律的禁止性规定，且皮埃特罗公司从1994年之后没有办理工商年检手续，在签订借款保证合同时，皮埃特罗公司不具有企业法人资格。国家科委、中国建设银行科技开发贷款计划文件是皮埃特罗公司恶意串通，竹林安特公司是在受欺诈的情况下作出的保证，该保证不是其真实的意思表示。原审判决认定借款合同有效是错误的。原审判决竹林安特公司对原700万元借款承担连带保证责任违反了“不告不理”原则，超出建行郑铁分行营业部的诉请范围，且建行郑铁分行营业部提前扣收原700万元贷款，改变了贷款用途，加重了竹林安特公司作为保证人的风险和责任。原审判决认定竹林安特公司对提前扣收原贷款“应是明知”，没有事实依据。皮埃特罗公司在申请贷款时承诺以其67.5亩土地和4261.8平方米的房产作抵押，并在借款合同和保证合同中，均明确约定以其上述土地、房产作抵押，案涉土地使用权抵押担保合同已经成立，这是竹林安特公司提供信誉担保的前提。建行郑铁分行营业部因没有核实抵押物的真实状况、没有依法办理抵押物登记手续、没有向皮埃特罗公司提出实现抵押权的诉讼请求，是一种放弃物的担保的行为，根据担保法的有关规定，竹林安特公司应当依法在债权人放弃物的担保范围 1909万元内免除保证责任。原审既认定竹林安特公司应在建行郑铁分行营业部放弃物的担保的范围内免除保证责任，又判令竹林安特公司对已扣收的700万元承担保证责任，自相矛盾。故请求撤销原审判决第二项，免除竹林安特公司的担保责任。

　　建行郑铁分行营业部答辩称：涉案的借款合同和保证合同均有效，原审对上述合同效力的认定及以贷还贷并没有免除担保人在后一借款中的担保责任的认定是正确的，应予维持，但对于放弃物的担保的认定事实不清，定性有错误。在上述借款合同中，借款人向建行郑铁分行营业部承诺将提供保证人的保证和土地、房产作抵押，但借款人未依约履行其义务，主要是因为借款人对抵押物的土地未缴齐征地费，未办理土地征用手续，实际上不具有依法抵押的条件。建行郑铁分行营业部因借款人的违约来得到抵押权，未办理抵押登记手续的法律障碍，是建行郑铁分行营业部无法控制和克服的。另外，上述合同均未约定土地、房产抵押是担保人出具保证的条件，保证人承担的是连带责任，并不存在原审认定的放弃物的担保的事实及法律依据。故请求依法纠正原审判决的第二项，判令担保人连带清偿借款人在第一项中的全部债务及一、二审案件受理费。

　　皮埃特罗公司答辩称：本案借款、保证合同均为有效合同，建行郑铁分行营业部利用给皮埃特罗公司1520万元贷款，提前扣收原700万元贷款确有不当，侵犯了皮埃特罗公司的合法权益，是使该项目不能按期投产的一个重要因素，皮埃特罗公司保留了起诉的权利，但皮埃特罗公司的受损，不能构成竹林安特公司的免责条件，因为竹林安特公司的两次担保均为有偿担保，第一次收取了150万元，第二次约定收取600万元，但因其法定代表人的变更而未实现。原审判决其承担责任，是维护法律和国家利益。

　　本院认为：建行郑铁分行营业部与皮埃特罗公司之间的借款合同，是根据中国人民建设银行、国家科学技术委员会《关于下达1993年度第五批科技开发专项贷款计划的通知》以及中国人民建设银行总行河南省分行对建行郑铁分行下达的对皮埃特罗公司科技开发专项贷款 1520万元的计划而签订的，是双方当事人真实意思的表示，应认定其合法有效。竹林安特公司关于原审判决认定借款合同有效是错误的上诉理由，缺乏事实根据，本院不予采纳。建行郑铁分行营业部已依约履行了发放贷款的义务，皮埃特罗公司未依约归还贷款，已构成违约，应承担违约责任。本案建行郑铁分行营业部起诉的是借款担保纠纷，皮埃特罗公司是否采取虚假手段设立，以及是否利用合同进行诈骗，不属本案审理范围。建行郑铁分行营业部在皮埃特罗公司申请1520万元贷款时，即对其提供的担保物作出评估，并在借款和保证合同中明确约定：除竹林安特公司的信誉担保外，皮埃特罗公司另有67.5亩土地和4261.8平方米的房产作抵押，因此，应认定本案所涉土地使用权抵押担保行为已经成立，但因其未依法办理抵押登记，违反了《中华人民共和国担保法》第四十一条的规定，该抵押担保无效。皮埃特罗公司自始至终对租赁而来的土地未交纳征用费，未享有该土地的使用权。建行郑铁分行营业部对该土地的使用权尚不属皮埃特罗公司、不可能办理抵押登记是明知的。建行郑铁分行营业部与皮埃特罗公司未将这一真实情况告知竹林安特公司，致使竹林安特公司在作出保证时合理信赖该抵押担保的存在。虽然借款及保证合同中未明确约定土地、房产抵押是保证人提供保证的条件，但抵押担保具有法定的优先权，建行郑铁分行营业部应当知道竹林安特公司依法应是在抵押担保范围以外承担责任。建行郑铁分行营业部接受皮埃特罗公司提供的土地抵押，却又消极地不作为，致使该抵押担保无效，改变了保证人作出保证的条件，加重了保证人的责任负担。鉴于建行郑铁分行营业部在贷出新贷款1520万元后不久，即扣收了原贷款700万元，该扣收行为已消灭了原贷款700万元，竹林安特公司对此的保证责任也随之消灭。原审判决竹林安特公哥对原贷700万元承担保证责任不当，应予纠正。竹林安特公司关于其应当免除责任的上诉理由成立，本院予以支持。本院根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条、《中华人民共和国担保法》第二十四条、第三十条及第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、(二)项之规定，判决如下：

　　一、维持河南省高级人民法院(1999)豫经初字第38号经济判决主文第一项及一审案件受理费部分。

　　二、撤销河南省高级人民法院(1999)豫经初字第38号经济判决主文第二项。

　　二审案件受理费95788元，由中国建设银行郑州铁路专业分行营业部承担。

　　本判决为终审判决。