保证人是否承担保证责任

案情简介

1996年8月26日，某市钢铁公司（以下简称钢铁公司）以技术改造为由，向该市某商业银行（以下简称商业银行）贷款600万元，期限为1996年8月26日至1999年4月27日，该市电业公司（以下简称电业公司）为上述贷款提供连带责任保证，保证期间为2年，自债务人不履行债务之日起计算。钢铁公司收到款项后，即将236万元用于偿还其在该商业银行的旧贷款，该笔旧贷款也系电业公司担保。

1999年4月27日贷款到期后，钢铁公司仅偿付部分借款利息，下余本息均未归还。为催要此款，商业银行诉至法院，要求钢铁公司偿还借款本息，电业公司承担连带保证责任。

一审法院判令，借款合同及保证合同为有效合同；钢铁公司未依约偿还600万元借款本息，应承担违约责任；电业公司作为连带责任保证人，应对钢铁公司的上述债务承担连带责任。

电业公司不服一审判决，以商业银行仅发放了364万元贷款，其余236万元贷款并未实际发放，而是用于以贷还贷为由，向省高级人民法院提起上诉，请求撤销原判，改判其在364万元范围内承担保证责任。

二审法院认定，在钢铁公司以贷还贷归还的236万元旧贷款也系电业公司担保，根据《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第39条第2款“新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”之规定，不能免除电业公司的保证责任。基于以上认定，省高级人民法院维持一审判决。

专家评析

企业的“借新还旧”行为，涉及两个法律问题：

（一）新的借款合同是否有效

从实际中的情况看，签订新的借款合同，以贷出的款项清偿旧贷，虽然这一做法不一定很合适，但这种形式被一些金融机构普遍采用。如果一律认定为无效，就要恢复到合同签订前的状况，后面贷款所贷出的款项就要返还，而实际上这些款项已经清偿了前面的借款，特别是在前贷与后贷的数额不完全一致的情况下，以无效方式处理这类问题，将使法律关系更为复杂，增加了处理难度。从实际效果看，对于债务人来说，借了新债而偿还了旧债，对其实际利益没有不利影响。从法律上看，以这种方式借新还旧是当事人之间真实意志的体现，且法律、行政法规中并没有禁止性的规定，认定后一借款合同无效没有法律依据。

（二）保证人应当如何承担责任

在认定这种新贷还旧贷的行为有效的前提下，由于前一个借款合同的欠款已经由新贷出的款项偿还，对前一份借款合同进行担保的保证人，由于主合同已经履行完毕，其保证责任自然解除。因此，这里所要解决的仅是后一份借款合同的保证人的责任问题，大体上有以下三种情况：（1）前一份借款合同没有保证人，而后一份借款合同有保证人；（2）前后两份借款合同都有保证人，但分别为不同的保证人；（3）前后两份均为一个保证人担保。

一般来说，保证合同是保证人在全面衡量债务人的履行能力及主合同内容的情况下，方与债权人订立保证合同，担保债务人履行债务。当债务人与债权人协议以新贷偿还旧贷时，由于新贷出的款项直接还了旧贷，前一份借款合同履行完毕，新的借款合同产生。在前述第1种情况下，前一份借款合同没有保证人，而后一份借款合同有保证人，从最终结果上看对债务人没有什么影响，对债权人来说则由原来的无担保贷款变成了有担保的贷款，对保证人来说等于直接承担了已经不能归还贷款的保证责任；在前述第2种情况下，前后两份借款合同分别由不同的保证人担保，前一份借款合同因新贷还了旧贷而履行完毕，前一保证人的责任自然消灭，从结果上等于新的保证人承担了原来保证人的责任。因此，在上述两种情况下，如果不事先将以贷还贷的情况告知后一保证人，则系主合同双方当事人恶意串通欺骗保证人。当然，在保证人明知或应当知道新贷还旧贷，而仍自愿为其担保时，其中则并无欺诈因素，保证人自然应当依其约定承担保证责任。

在前后两份借款合同均系同一个保证人担保时，则不论保证人是否知道或应当知道，保证人均应承担对后一份借款合同的保证责任。前边的案件中，二审法院判决电业公司承担了236万元保证责任，正是基于这一规定。