房顶上加盖的“杂物间”是否属于抵押财产？

[案情]：2002年5月谢某因资金短缺向陈某借款10万元，胡某同意以其新建的二层楼房为谢某的借款作抵押担保，双方到房管部门办理了抵押登记手续。同年底，胡某经批准在其二层楼房上加盖了一间“杂物间”。借款到期后，因谢某不按期归还借款本息，陈某遂向法院提起诉讼，要求谢某偿还借款本息并要求胡某承担抵押担保责任。

　　[分歧]：对胡某所盖“杂物间”是否属抵押财产及其处理，合议庭存在以下两种分歧意见：

　　第一种观点认为该“杂物间”属于抵押财产，在案件的执行过程中，应将整栋楼房拍卖，陈某可就所得款优先受偿。其理由是：胡某与陈某的抵押合同有效。胡某在该二楼房上加盖的“杂物间”与原二层楼房连为一体，该“杂物间”用于堆放杂物，要配合原二层楼房才能发挥作用，显属从物。根据主物吸收从物的规定以及主物的处分效力及于从物的通例，该“杂物间”应从属于已设置抵押的二层楼房而为抵押财产的一部份，“其抵押权效力也应及于”杂物间“。

　　第二种观点认为该“杂物间”不属于抵押财产，其理由是，在胡某与陈某订立抵押合同时，“小阁楼”并不存在，胡某只是以其二层楼房为谢某借款提供担保、设置抵押的，且该“杂物间”并没有进行抵押登记。根据房产设置抵押时应当办理抵押登记，否则不得对抗第三人，即无优先受偿权利的规定，该“杂物间”并未办理抵押物登记，故不属于抵押财产。

　　[分析]　笔者赞同第二种观点。理由如下：

　　1、 从双方当事人的真实意思表示来看，在胡某与陈某订立抵押合同时，“杂物间”并不存在，双方的真实意思表示的抵押物为刘某的二层楼房，没有将“杂物间”作为抵押物的意思表示，而意思表示须真实是民事法律行为的生效要件之一。

　　2、“杂物间”并非登记抵押的建筑物。胡某的二层楼房设立抵押后，经批准在其二层楼房上加盖一间“杂物间”，根据房产设置抵押时应当办理抵押登记，否则不得对抗第三人，即无优先受偿权利的规定，该“杂物间”并未办理抵押物登记，不属于抵押财产。

　　3、“杂物间”并非设立抵押时存在的从物。主物与从物是以两个独立存在的物在用途上客观存在的主从关系为标准对物进行的划分。本案中二层楼房是主物，“杂物间”是从物。在合同无相反约定时，对主物的处分效力及于从物，对主物设置的租赁，抵押也及于从物，这是一般原则。值得注意的是本案中“杂物间”是在抵押权设定后添置的从物。最高院关于适用《担保法》若干问题的解释第六十三条规定：“抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。”该解释应引申理解为抵押权设定后取得的从物，不属于抵押权的效力范围。故本案中“杂物间”不属于抵押财产。江西省吉水县法·曾建莉