抵押登记

　　案例

　　案例一：某造纸厂系某镇的镇办企业，2002年10月15日，造纸厂

　　与某林场签订了一份木材购销合同，合同约定造纸厂从林场购买价值

　　70万元的木材一宗，由林场于2002年11月15日送货到造纸厂，木材款

　　自木材运至造纸厂时付50%，计35万元，余款在2003年4月底前付清。

　　至2002年11月2日，林场分四次将所有木材运至造纸厂，经造纸厂验

　　收合格后入库。但由于造纸厂当时经济状况不是很好，所以只付了20

　　万元，其余货款请求于2003年4月底全部结清，并愿意以自己的一套

　　进口造纸生产线及8间厂房作为抵押。双方协商一致后签订了抵押合

　　同，要求造纸厂于2003年4月30日付清余款50万元，否则林场对抵押

　　物(设备及车间)有优先受偿权，但双方未就抵押进行登记。至2003

　　年6月，虽经林场多次索要仅要回木材款8万元。无奈之下，林场诉至

　　法院要求拍卖抵押物并就拍卖价款优先受偿。后经法院审查，林场虽

　　与造纸厂签订了抵押合同，但并未到法定登记部门进行登记，根据《

　　担保法》规定，此抵押合同无效，林场不能对抵押物优先受偿。林场

　　只能走上了漫漫的执行路。

　　案例二：2002年12月17日，刘某打算将自己的餐饮生意扩大规模

　　急需用钱，故向朋友王某借款5万元，双方签订了借款合同，约定刘

　　某于2003年8月30日还款，并向王某支付此期间的银行同期贷款利息。

　　为保证刘某按时还款，双方在合同中订立了抵押条款，刘某将在某镇

　　某村的8间房屋作为抵押，但并未就抵押进行登记。2003年3月份，刘

　　某的生意再次扩大规模，而资金尚未回笼，所以又将抵押给王某的房

　　产以7万元的价格卖给了李某。但后来由于受“非典”的影响，餐饮

　　生意一落千丈，到2003年8月底，刘某已无力偿还王某的5万元借款。

　　王某于是诉至法院，要求拍卖刘某的8间房产并就此优先受偿，而这

　　时刘某的房产已依法过户给了李某。王某请求法院向李某追索此房产，

　　但王某与刘某并未就抵押的房产进行登记，法院根据《担保法》有关

　　规定依法驳回了王某的请求。

　　什么是抵押

　　抵押是债务人或第三人不转移占有而提供的作为履行债务担保的

　　财产，于债务人到期不能履行债务时，债权人可以就其折价或变卖的

　　价款优先受偿。抵押这种方式作为保证合同顺利履行、债权人及时实

　　现债权的有效方式，确实发挥了积极的作用。但在上述两案例中，虽

　　然双方已订立了合法的抵押合同或抵押条款，但其优先受偿权却未得

　　到保证，原因就在于双方未就抵押依法进行登记。

　　什么是抵押登记

　　抵押登记就是法定登记机关对抵押物已抵押的情况进行登记公示，

　　以取得具有公信力的法定外部表现形式的方法，分为抵押登记和注销

　　抵押登记。它不仅适用于不动产、不动产用益物权和法律上视为不动

　　产而加以管制的民用航空器、船舶、机动车辆的抵押，而且也适用于

　　一般动产的抵押。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三

　　十五条和第三十八条规定：“土地使用权和地上建筑物、其他附着物

　　抵押，应当依照规定进行抵押。”“抵押权因债务清偿或者其他原因

　　而消灭的，应当依照规定办理注销抵押登记。”我国《海商法》第十

　　三条规定：“设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记

　　机关办理抵押登记;未登记的，不得对抗第三人。”《担保法》第四

　　十三条规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押登记。”

　　抵押登记的法律效力

　　对抵押登记的法律效力，我国法律兼采生效要件主义与对抗要件

　　主义。生效要件主义即非经登记，当事人订立的抵押合同不能生效。

　　《担保法》第四十一条规定：当事人以第四十二条规定的财产抵押的，[page]

　　包括土地使用权、城市房地产、乡镇和村企业的厂房等建筑物、林木、

　　航空器和车辆船舶、企业的设备和其他动产，应当办理抵押登记，抵

　　押合同自登记之日起生效。反过来讲，如未就作为抵押物的以上财产

　　进行登记，抵押合同便不能生效。案例一就是因为林场与造纸厂未就

　　抵押物即企业的设备和厂房进行登记，故双方的抵押合同不能生效。

　　对抗要件主义即抵押合同未经登记也可生效，但不发生对抗善意第三

　　人的效力。那么如何对抗第三人呢?根据法律规定，抵押权具有追及

　　的效力，也就是抵押权所具有的使抵押权人得跟踪抵押财产而行使抵

　　押权的效力。关于抵押的追及效力，《担保法》第四十九条规定：“

　　抵押期间抵押人转让已办理抵押登记的抵押物的，应当通知抵押权人

　　并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未

　　告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，

　　抵押权人可以抵押人提供相应的担保;抵押人不提供的，不得转让抵

　　押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担

　　保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，

　　归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”但本条只适用于经登记的

　　抵押权，对按《担保法》第四十三条的规定未经登记的抵押权，不得

　　对抗第三人，不具有追及效力，当抵押人擅自转让抵押物时，抵押权

　　人只能请求抵押人另行提供相应的担保，不能追及至抵押物的受让人

　　行使抵押权。本文中的案例二，因刘某与王某未就房产进行抵押登记，

　　所以王某不得就已合法转让给李某的房产进行追索。

　　由此可知，只要抵押合同一经登记，就具有了对抗善意第三人的

　　法律效力，防止了受让抵押财产的第三人以不知财产上存在抵押权而

　　做的抗辩，有利于抵押权的顺利实现。

　　如何进行抵押登记[page]

　　《担保法》第四十四条规定：办理抵押登记的当事人应持以下材

　　料的原件或复印件到登记机关进行登记：一是主合同和从合同，主合

　　同就是引起被担保的债权发生的合同，如借款合同;二是抵押物的所

　　有权证书或者使用权证书。那么法定的登记机关有哪些，《担保法》

　　第四十二条规定：“办理登记的部门如下：(一)以无地上定着物的

　　土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门;(二)

　　以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级

　　以上地方人民政府规定的部门;(三)以林木抵押的，为县级以上林

　　木主管部门;(四)以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登

　　记部门;(五)以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工

　　商行政管理部门。”

　　怎样办理房地产抵押登记

　　房地产抵押登记一般包括抵押权设定的登记和抵押权实现后的登

　　记两个环节。抵押权实现后的登记可分为抵押权因债务如期被履行时

　　的注销登记，与房地产权因折价或变卖、拍卖后的过户登记，后一项

　　严格来说不属于抵押登记，而是产权变更登记。

　　抵押当事人应自房地产抵押合同签订之日起30日内，到登记部门

　　办理抵押登记。以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使

　　用证书的管理部门;以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建

　　筑物抵押的，为房地产所在地的房地产管理部门。办理抵押物登记，

　　应当向登记部门提供下列文件或其复印件：

　　(1)主合同及抵押合同;(2)抵押当事人的资格证明或法人资

　　格证明;(3)《国有土地使用证》或《房屋所有权证》，共有的房

　　屋须提交《房屋共有权证》和其他共有人同意抵押的证明;(4)以

　　期权房屋作抵押的，须提交有效的预售(购)房屋合同;(5)有效

　　的房地产评估报告;(6)上级机关批准其以房地产作抵押的证明。[page]

　　登记机关审查后，对合法的抵押予以登记，在权属证书上办理登记，

　　核发载明抵押权的《他项权证》。《他项权证》由抵押权人领取及持

　　有，经注记的权属证书发还抵押人保管。登记机关将有关材料复印存

　　档，登记资料允许查阅、抄录或者复印。

　　法律链接

　　农村集体土地使用权　抵押登记的若干规定

　　为贯彻实施《土地管理法》和《担保法》，加强农村集体土地管

　　理，现就依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等

　　农村集体荒地的土地使用权(以下简称集体荒地土地使用权)和抵押

　　乡(镇)村企业厂房等建筑物涉及所使用范围内的集体土地使用权(

　　以下简称乡村企业集体土地使用权)的抵押登记规定如下：

　　一、抵押登记应当以土地使用权登记为前提。经县级人民政府土

　　地管理部门登记的集体荒地土地使用权和乡村企业集体土地使用权可

　　以设定抵押权，其他类型的集体土地使用权不得抵押。

　　二、集体荒地土地使用权和乡村企业集体土地管理部门申请办理

　　抵押登记，抵押合同自批准登记之日起生效。未经土地管理部门办理

　　土地使用权抵押登记的，土地抵押权不受法律保护，土地使用权亦不

　　能作为抵押财产进行处置。

　　三、办理抵押登记应当符合下列程序：

　　1、集体土地所有者出具同意抵押的证明;2、对抵押的土地使用

　　权进行地价评估;3、确认土地估价结果;4、抵押双方签订抵押合同;

　　5、申请抵押登记;6、审核、登记;7、核发抵押证明书。

　　四、集体荒地土地使用权和乡村企业集体土地使用权抵押须经被

　　抵押土地的集体土地所有者同意，并出具书面证明。

　　乡村企业集体土地使用权抵押的，集体土地所有者出具的同意抵

　　押的书面证明包括：在实现抵押权时同意按法律规定的土地征用标准

　　补偿后转为国有土地;征地费是否作为清偿资金等内容。[page]

　　集体土地所有者在出具同意乡村企业集体土地使用权抵押的书面

　　证明前须将土地抵押有关事项在村农民集体内部履行合法手续。

　　五、抵押当事人应当委托具有土地估价资格的评估机构对其抵押

　　土地使用权进行地价评估，其评估结果需报经土地管理部门确认。

　　六、乡村企业集体土地使用权抵押的，土地管理部门还应核定通

　　过拍卖抵押物实现抵押权时应补交的土地使用权出让金额。

　　七、抵押人和抵押权人在土地使用权抵押合同签定后十五日内，

　　持下列文件向土地管理部门申请土地使用权抵押登记：

　　1、被抵押土地的集体土地所有者同意抵押的证明;2、抵押登记

　　申请书;3、抵押人和抵押权人身份证明;4、抵押合同;5、经土地

　　管理部门确认的地价评估报告;6、土地使用权属证明;7、土地管理

　　部门认为应提交的其他文件。

　　八、经审核，不符合抵押条件的，土地管理部门在接到申请之日

　　起十五日内书面通知抵押当事人。

　　九、经审核，符合抵押条件的，土地管理部门办理抵押登记，向

　　抵押权人核发土地使用权抵押证明书。并在抵押土地的土地登记卡上

　　及土地使用证变更记事栏内除记录抵押情况外，还应记录是否在实现

　　抵押权时征为国有;实现抵押权时，抵押人、抵押权人及集体土地所

　　有者的权利、义务等内容。

　　同一宗地多次抵押时，以收到抵押登记申请先后为序办理登记。

　　十、抵押合同发生变更的，抵押人和抵押权人应当重新签订抵押

　　合同，并在签订后十五日内，持有关文件到土地管理部门申请办理抵

　　押变更登记。

　　十一、抵押合同解除或终止后，抵押人和抵押权人自解除或终止

　　抵押合同之日起十五日内，持有关文件到土地管理部门申请办理抵押

　　注销登记。

　　十二、按规定的时间提出抵押设定、变更、注销登记申请的，土

　　地管理部门自受理之日起十五日内办理相应的登记手续。

　　十三、因处分抵押财产转移乡村企业集体土地使用权时，应当由

　　土地管理部门依法先办理征地手续，将抵押土地转为国有，然后再按

　　抵押划拨国有土地使用权的办法进行处置。

　　十四、处置抵押土地使用权的受让人、抵押人、抵押权人在抵押

　　土地使用权处置后三十日内，持有关文件到土地管理部门申请办理土

　　地权属变更登记。