流质契约禁止：合理反思与制度回归
王 岚
【 摘 要 】流质契约虽为我国现行立法所禁止，但它体现了私法自治原则，符合自由、效率的价值理念，具备现实存在的理论和实践基础，并在某种意义上因应了法律制度创新的需求，应当为我国民商事立法所确立。
【关 键 词】流质契约 契约自由 立法建议
【作者简介】王岚，女，法律硕士、经济学硕士，研究方向：民商法学
【注】 本文曾发表于《前沿》(中国人文社会科学核心期刊)2008年第2期
一、流质契约概说
关于流质契约，学界较通行的定义是：抵押人和抵押权人事先约定在债务清偿期届满而抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权移转给抵押权人所有。[1]有学者对该定义作进一步细分，即对于抵押合同中的此类约定称为流押条款，对于质押合同中的此类约定称为流质条款，或有引用日本学界的称谓“流担保条款”以为统称。本文认为上述各称谓实系依据同一内涵抽象产生，唯因担保类型而有别，故本文采我国学界通说之称谓——流质契约，并以债务人指代上述定义中的抵押人，债权人指代抵押权人。
在世界范围内，各国民法之于流质契约的立法例实际上不尽相同，归纳起来，主要有以下两种：一是禁止主义，以继受了罗马法传统的大陆法系的法国、德国、瑞士、意大利、日本、韩国以及我国台湾地区为代表。其中，依据流质契约的存在范围之不同，禁止主义又分为严格禁止主义和部分禁止主义。严格禁止主义是指在一国的法定担保制度内全面禁止流质契约，如《德国民法典》和我国台湾地区民法典均规定，约定于债权已届清偿期而未受清偿时，抵押物(质物)之所有权移属于抵押权人(质权人)者，其约定为无效。[2]部分禁止主义是指在一国的法定担保制度内，或在抵押权中或在质权中规定禁止流质契约，如《法国民法典》仅在动产和不动产质权中对流质契约作了禁止性规定，而允许抵押权中设立流质契约。[3]瑞士、意大利、日本、韩国等国民法典亦限制了质权中的流质契约，而抵押权则不受此限。我国现行担保法保留了典权制度，因此亦属此立法例。二是许可主义，依据许可的方式又可分为积极许可主义和默许主义。积极许可主义是指直接在立法上规定允许当事人缔结流质契约的模式，多见于英美法系国家以及俄罗斯、越南等国民法典中。美国联邦及部分州立法上有“断赎担保物”和“没收”之规定，[4]当事人可就债务人不履行债务时担保物的处理自行约定，既可约定通过司法程序出卖担保物，也可约定由担保权人直接获得担保物以取代清偿。英国亦有此类规定，只是增加了出质人的回赎权，以保护出质人的利益。默许主义指的是立法上关于流质契约未作明确禁止或许可规定，实践中依据法理推断，可遵循合同自由原则，由当事人自治的立法模式，加拿大魁北克地区民法典、我国澳门地区民法典以及美国部分州立法均属此类。[page]
二、流质契约禁止的理性分析与价值判断
我国遵循大陆法系国家的传统理论，在担保法中严格禁止设立流质契约。根据学界通说，禁止设立流质契约的原因主要有三点：一是为保护债务人即担保设定人的权利，正如梁慧星教授所指：“债务人借款多属于急迫窘困的情形，债权人可以利用债务人的这种不利处境，迫使债务人与其订立流抵押契约，以价值甚高的抵押物担保较小额债权，图谋债务人不能清偿时取得抵押物的所有权，牟取非份利益。法律为保护债务人的利益，应当对流抵押契约加以禁止。”[5]二是为保护债权人即担保权人的利益，如债务已届清偿期正待清偿之时恰逢担保物价值暴跌，约定流质契约就会使债权人失去担保物之外继续求偿的机会。三是为保护债务人的其他债权人的利益，“因为担保不是直接由担保权人享有所有权，而是通过市场进行拍卖或变卖，通过变价以后，由担保权人优先受偿，有剩余的可由其他债权人受偿，但如果标的物所有权转归担保权人所有，其他债权人则丧失了受偿的机会。”[6] 归根结蒂，禁止流质契约的根本原因仅一点，即有显失公平之虞。
国内学界关于流质契约理论鲜有探讨，但亦不乏少数学者持相反观点，认为流质契约可促使交易便捷，缩减交易成本，从而实现法律在民商事领域的自由、效率价值，本文亦持此观点。对于保护债务人利益之说，本文认为，在同一债的关系中，债务人和债权人作为地位平等的民商事主体应当平等地受到法律的保护而不应分出孰重孰轻，这也是平等原则这一宪法性原则在民商事法律领域的具体适用。实践中，在信用缺失的当代中国，在债的关系中处于被动和弱势的往往是债权人而非债务人。而且主流观点所言之危害债务人之弊端有失偏颇，盖在于契约的订立因循的是平等与自愿，是当事人利益权衡之选择，债务人迫于应急设定担保，债权人应他人之需而解其燃眉之急，未必都是乘人之危之举。至于担保物价值是否与债的数额相匹配以及担心担保物价值贬损(保护债权人利益说)等问题，可依评估、协商等方式加以解决，太过悬殊则可依显失公平请求法律予以救济，但无论如何不能因此而剥夺当事人意思自治的权利。对于债务人之其他债权人的利益保护，可以适用同一物上多个担保权利竞存时的处理原则，并不能构成流质契约的法律障碍。
以上分析表明，关于流质契约禁止的理论颇有值得商榷之处。任何法律制度均有其独特的存在价值，任何法律制度又都不可能完美无缺。一项法律制度是否得以适用，应在对该制度进行全面、理性、客观的考察评价之后，才能得出正确的结论，不能仅以某一制度在个别方面存有缺陷而简单予以摒弃。本文认为，流质契约制度具备现实存在的理论基础和实践基础，并在某种意义上因应了法律制度创新的需求，应当为我国民商事立法所确立。[page]
(一)流质契约符合契约自由原则，体现了契约正义
契约自由的思想是古典契约理论的核心，萌生于古罗马的商品生产者社会。以平等和私法自治为终极关怀的古罗马契约法，深受斯多葛派自然法思想影响，认为自由即契约的生命。近代资本主义市场经济的发展以及于此经济基础上产生的政治、思想价值体系，进一步概括了契约自由的深厚底蕴——自由和平等是人不可剥夺的自然权利。由此，契约自由作为近代私法走向进步的重要标志被虔诚继受罗马法的《法国民法典》确认为民法的三大基本原则之一，而大陆法系另一代表性法典《德国民法典》亦将契约自由体现为意思自治原则的核心内涵。德国学者海因·科茨曾在论著中述及：“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由为一般行为自由的组成部分……是一种灵活的工具，它不断进行自我调节，以适应新的目标。它也是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人企业成为可能，并鼓励人们负责任地建立经济关系。因此，契约自由在整个私法领域具有重要的核心作用。”[7]进入20世纪以来，各国民法虽历尽时事变迁而几经修订，契约自由也因国家干预原则的出现而受到相应限制，但是契约自由作为民商事立法中的根本性原则地位始终未被撼动。尽管近现代各国并非都将契约自由原则直接写入民法典，但契约自由的思想已然深深地植根于各国的民商事法律理念与具体制度之中。
契约自由的内核在于契约之债权债务关系只得依当事人的意思发生时具有合理性，否则便是法律的专制。据此，当事人有创设或不创设契约的自由，有决定此种或彼种法律效果的自由。其具体内涵包括缔约自由和解约自由、选择相对人自由、契约内容自由、契约类型自由以及选择裁判自由等。
契约自由最直接地反映了商品经济以及以此为基础的市场经济的要求，成为现代合同法的基本原则和本质要求。市场经济要求交易主体独立平等，交易行为自主自愿，以自由协议实现各方的交易目的，而不受他人的非法强制和干预。契约自由外化为当事人意思表示真实一致，在不违反法律、公共秩序和社会公德的前提下，合同主体完全平等，各方都有自己独立自主的意思，享有完全的契约自由，且仅得在自己自由选择下，依其意愿才能受到拘束。诚然，此自由并非绝对自由，绝对自由意味着不自由。我国著名民法学专家王利明教授曾指出：合同当事人在平等自愿基础上缔约和履约，合同的内容应体现诚实信用和公平原则的要求，合同当事人一方不能滥用其经济实力或权利而损害另一方的利益。[8]契约正义的实现是诚实信用、等价公平、权利不得滥用、缔约过失责任、格式合同约定之限制等合同法中基本原则或一般性条款共同作用之结果。为追求社会公平和正义，它要求合同当事人缔约和履约时，既要考虑双方利益均衡，又要协调好与社会和国家的利益。契约自由只在符合法律强行性规定和公序良俗时，方可最大限度体现契约正义，此即法律所追求的公平与效率，也是合同自由与合同限制之间的最佳契合点。[page]
在流质契约中，债务人和债权人的自由就是设立合同的自由。许可流质契约，当事人之间即存有这一自由空间，禁止则导致上述自由被剥夺，债务人借款的经济目的和债权人贷款的经济目的均无法实现。而实践中，债务人和债权人关于流质契约的约定仅限定在私法领域，只要不违反法律、行政法规的强行性规定和公序良俗，不恶意损害第三人利益，缔约当事人之间均出于真实意思表示，即体现了私法上的公平。西方著名法学家罗尔斯曾经说过，正义本身就是一种公平的协议或契约的结果。[9]因此，给予个人最大自由度的法律才是公平正义的法律。我国没有理由也没有必要禁止流质契约，对于流质契约可能导致的债务人与债权人之间利益失衡或损害其他债权人利益，仅是一种假设，而这种假设完全可以通过现行立法予以规避。更为重要的是，担保物的价值与所担保债权数额之间的比例是否相匹配，完全应依当事人自由意志之支配，不应由第三人妄加评论。当事人结合自身财产状况与具体需求，自愿选择相对人、担保方式、担保物并协商担保债权数额与处置方式等等，即使该约定包含了流质条款，只要符合公平等价和诚实信用原则之精神，即体现了契约自由原则，符合契约正义，理应由法律予以尊重、认可并纳入保护范围。
(二)新型担保权利的制度性突破需要流质契约的回应
近年以来，金融、房地产领域受香港法影响渐次引入英美法的一些物权担保制度，最具代表性的制度之一即楼宇按揭。债务人(按揭人)设定按揭后，按揭财产的所有权就从设定按揭时转移给债权人(按揭受益人)，在债务人履行债务后，再从债权人处赎回按揭财产所有权。债务人违约后，债权人除可以变卖按揭财产(协议出卖或拍卖)外，还可以通过法院裁定允许行使止赎权，即按揭财产归债权人所有，债务人不得赎回。按揭制度在我国的应用已从房地产领域扩大到汽车消费领域，且大有扩张运用之势，而我国亦早以行政法规正式立法予以规范。以大陆法的标准衡量，英美法中的按揭皆为流质契约。我国法学界现已承认我国现行的按揭制度其实质即为英美法上的让与担保，只是隶属于让与担保的下位概念。梁慧星教授主编的《中国物权法草案建议稿》与全国人大法工委草拟的《物权法草案》均明确规定了让与担保制度，只是囿于种种因素，我国物权法未得确立该项制度，但学界多认为在担保制度中应予其一席之地，承认其存在。本文认为，现代物权法发展之趋势即物权客体范围和种类的逐步扩大，担保物权从单纯价值控制型向物权利用型转变。因应市场经济的蓬勃发展，市场主体的融资需求逐步膨胀，仅依不动产担保融资已远远无法得到满足，因之动产担保的需求空前提升。但动产担保制度的既有框架却难以支撑这一需求——动产质押需移转占有，影响市场主体的正常运营，动产抵押实行不完全登记制度，不利于交易安全。尽量设计多种担保物权由当事人自由选择适合的方式以为融资，无疑是正确的立法选择。让与担保等新型担保制度便是回应这一特定社会历史需求的产物。此类担保权利的主要作用在于扩大了担保标的物之范围，凡具有可让与性的权利均可成为让与担保之客体，同时简化了担保物权实现的程序，降低了交易成本，弥补了现行担保方式之不足(诉讼时间冗长、行权成本高昂、权能效率低下等等)，突出了法律在自由与效率层面的价值追求。然而在此前提下，流质契约禁止却成为这一法律创新的制度性障碍。[page]
反观我国已有立法，流质契约并非全无适用空间。我国民事立法中固有的传统典当制度，实则流质契约禁止的适用例外。典当，又称营业质，是指债务人以一定财物交付于债权人(在我国仅为从事营业质业务的典当行)作担保，向债权人为金钱借贷，在一定期限(回赎期)内，债务人清偿债务后即可取回担保物;期限届满而债务人不能清偿的，担保物即归债权人所有，或者由债权人以其价值优先受偿。典当特有的“绝卖规则”即是当事人双方可以约定在债务人届期不能赎回担保物时担保物归债权人所有，其实质是典型的流质契约。实务中，担保物的价值通常均高于债务人所得到的典价，典当行以此赚取利差，而债务人则满足了应急之需。典当制度古已有之，我国现行立法和民法学界均予认可，而其近年又得以恢复发展且渐趋兴旺，恰表明其内在机理与市场经济交易规律有契合之处，流质契约制度的确立有其深刻的经济根源与现实需求。
日本学者柚木馨认为，流质契约禁止可能阻碍债务人融资的途径，所以其妥当性在立法论上尚有疑问。[10]而米仓明教授则明确表示流质契约在根本上是一项错误的立法。[11]从典权制度的保留和按揭制度的引入与推行可以看出，我国立法和实践中对于流质契约实际采行了双重标准，违背了担保物权内在价值取向的和谐统一，亦有违民商事立法体系的内在逻辑，理应予以修正。
三、流质契约的立法回归
从上述分析可知，我国立法时至今日仍规定流质契约禁止，盖为当事人之间“私的实行”方式大费周章。所谓“私的实行”方式是相对于“公的实行”方式而言，其主要特征在于完全根据契约自由原则，由当事人之间的协商合意来确定，而不必借助国家权力，通过法定公开方式和程序进行担保物的拍卖处分。[12]此种做法极易产生主流学者所担忧的流质契约的种种弊端，故为现行立法所不容。本文认为，流质契约缺陷完全可以通过相应的立法程序予以克服，使之回归应有的法律地位。
(一)规定债权人的清算义务
清算义务本属当事人之间的约定事项，但将之法定化则可有效保护债务人利益，防止债权人利用债务人一时之窘迫困顿加以逼迫谋利。立法时可将清算义务作为债权人的法定义务，清算程序作为法定必经程序。当债务履行期限届满，债权人应在向债务人发出清算通知后，方可对担保物进行拍卖或折价，变卖所得价款优先清偿债权人后余额返还债务人;折价亦应经由协商过程，差额返还，而并非当然地取得担保物的所有权。因在约定了流质条款的债中，债权人尚未确定地取得担保物的所有权，在债务人不履行债务时，债权人仍需履行变卖担保物或协议估价而以其价金受偿或担保物抵偿的程序。将债权人的清算义务法定化与以乘人之危和显失公平为由请求法律予以变更或撤销可视为对债务人利益保护的双重保险。[page]
(二)借鉴英国法上的回赎权制度
流质契约禁止的旨意之一，在于债务人届期不能清偿债务时所有权归属债权人的约定易使当事人双方地位与利益失衡，致使债务人承担过多的压力与紧张，不利于债务人利益的保护。本文认为可借鉴英国法的回赎权制度予以应对。
回赎权系指自债务人不履行债务时起的一段期间内，债务人享有清偿债务赎回担保物的权利。上述期间应是一个合理的催告期间，实行拍卖、变卖的，或可以担保物权利移转给第三人为终止;实行折价的，或可以折价完毕支付价值差额为准。催告期内，担保物权利尚未发生终局变动，债务人仍有权取得担保物之所有权。赋予债务人回赎的机会，一定程度上舒缓了债务人的压力，均衡了当事人双方的法律地位。英国法上在允许流质契约的同时，即赋予了债务人的回赎权利，且该项权利系由法定，不可剥夺。我国立法可以借鉴，既有利于实现担保的价值，又可稳定既有的归属关系。
(三)完善预告登记制度
保护债权人利益，敦促债务人积极履行债务，全赖担保物的安全，即当债务不履行时，债权人可确定地取得担保物所有权。流质契约所约定的届期不能清偿债务时的担保物所有权移转，仅是债权人享有的一种期待利益的请求权，该请求权仅对债务人有效，无法对抗善意第三人。如清偿期前债务人擅自处分担保物，则债权人无权向善意第三人主张所有权。为此，有必要确立相应的预告登记制度。所谓预告登记，即是为保全一项以将来发生物权变动为目的的请求权的财产登记。预告登记后，债务人仍得处分担保物，但在妨害预告登记的请求权人即债权人的请求权范围内，债务人的处分行为无效。我国立法上对于不动产物权变动规定严格的登记制度，物权法又追加了预告登记制度，以对在未来财产上设定的担保彰显其对抗效力。但现有登记制度仅限于不动产和特殊动产，对于一般动产我国立法上没有明确规定预告登记制度。出于对债权人预期权利的保护，本文认为法律应当规定当事人约定流质契约以后，须将担保财产履行相应的登记手续，即使是现行法上毋需登记的一般动产。此一方面可保证当事人权利义务的确定性，另一方面可在同一担保物上多个担保权利竞存时有序地依顺位解决受偿问题，便于定分止争。
参考文献
1、梁慧星《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版
2、王利明《物权法研究》，中国人民大学出版，2005年第1版
3、刘保玉、吕文江主编《债权担保制度研究》，中国民主法制出版社，2000年第1版[page]
4、王利明《统一合同法制定中若干疑难问题的探讨》，载《政法论坛》1996年第4期
5、顾长浩《论日本的让渡担保制度》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第10卷
6、刘俊《流质契约的再生》，载《中国法学》2006年第4期
7、王明锁《禁止流质约款之合理性反思》，载《法律科学(西北政法学院学报)》2006年第1期
8、季秀平《论流质契约的解禁》，载《河北法学》2005年第4期
9、姚新华《契约自由论》，载《比较法研究》1997年第1期
[1]王利明《物权法研究》，中国人民大学出版社，2005年第1版，第598页
[2] 参见《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版社1999年版，第282页;台湾《民法典》第873条第2款
[3] 参见《法国民法典》，李浩培、吴传颐、孙鸣岗译，商务印书馆1979年版，第287页
[4] 美国《统一商法典》第9-505条第2款
[5]梁慧星《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第638页、第704页
[6]王利明《物权法研究》，中国人民大学出版社，2005年第1版，第598页
[7] [德]罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G·莱塞《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社，1996年第1版，第90页
[8] 参见王利明《统一合同法制定中若干疑难问题的探讨》，载《政法论坛》1996年第4期，第52页
[9] 参见[美]约翰·罗尔斯著《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1988年3月第1版，第10页
[10] 参见[日]柚木馨(《注释民法9·物权(4)》，第324页
[11] 参见[日]米仓明《让与担保之研究》，第57页
[12] 参见顾长浩《论日本的让渡担保制度》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第10卷，526页
