什么是流押契约

　　就抵押权人实现抵押权成本的最小化角度而言，抵押人与抵押权人在订立抵押合同时作下列约定无疑是最佳选择：债务人届期不履行债务时，抵押权人有权直接取得抵押物的所有权。此种约定在民法中被称为“流押契约”、“抵押物代偿条款”、“流抵契约”或“直流抵押”。尽管流押契约能够最大限度地节约抵押权人实现抵押权的成本，但是，现行法对流押契约予以了严格的禁止。《担保法》第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”。

　　《担保法》严禁流押契约的最主要的立法宗旨在于：保护债务人的利益，避免使债务人因一时的急迫而蒙受重大的不利。一般而言，债务人借债多在急迫困窘之时，债权人往往会利用这一机会，迫使债务人订立流质契约，以价值非常大的抵押物担保小额的债权，希望在债务人届期不能偿债时，获得该抵押物的所有权，以求非份的利益，这样一来债务人将遭受重大的损失，也严重违背了民法的公平、等价有偿的原则。因此，法律为了保护债务人的利益，必须对流质契约加以禁止。这种解释固然有一定道理，但是一来其并未真正揭示《担保法》本条的立法宗旨，二来也无法解释为何《担保法》禁止流押契约，却不禁止抵押物折价?难道仅仅是两者在时间上的差异就足以造成法律如此不同的取舍?笔者认为，《担保法》本条之所以禁止流押契约，最主要的目的就是为了防止国有资产流失。在我国国有经济占主导地位的情形下，市场经济活动的主体中国有企业也是占据相当大的比例，以国有资产抵押的情形极为普遍，而在流押契约中只要债务人不能清偿债务抵押物所有权就归属于债权人，对抵押物不需要进行任何评估。因此，如果允许流押契约也就意味着，一些人尤其是那些国企的领导人可以利用这种手段逃避国有资产管理部门对国有资产的监管，从而造成国有资产的大量流失。