贷款担保权保护与实现的法律思考

　　贷款担保权是指借款人以特定的财产或担保人的信用或特定财产来保证银行贷款债权实现的法律制度,是银行对担保合同中担保物价值的优先受偿权和对保证人的保证责任的履行请求权。以《担保法》为核心,包括《民法通则》、《合同法》、《商业银行法》、《企业破产法》、《民事诉讼法》等一系列法规中对债权(合同)担保的立法规定,为银行贷款担保权的保护与实现提供了法律上的依据和保障。但立法设计的公正性尤其是在程序上的公正性和立法设计的缺陷性,与银行对担保权实现的成本以及担保权实现的便利性的考虑,存在理念上的差距,致使银行担保权的保护与实现在实践中往往显得脆弱而艰难。因此,银行在担保贷款的风险管理中应理性地面对立法设计对贷款担保权的冲击与挑战,正确运用法律来保护和实现贷款的担保权。

　　立法设计对贷款担保权的冲击与挑战

　　从权利义务均衡原则出发的担保条款的立法设计,在保护“金融契约”当事人的合法权益的同时,其中一些条款在一定情形下也会对贷款担保权的保护与实现带来一定的负面影响。

　　一是法定的方式制约了银行贷款担保权的顺利实现。《担保法》第40条、第66条明文规定禁止“流质契约”,即抵(质)押合同中不得规定在债务履行期届满抵(质)押权人未受清偿时,抵(质)押物的所有权转移为抵(质)押权人所有。这种禁止自力救助方式的立法规定,使得银行贷款担保权的实现非常被动,往往要面临许多旷日持久的诉讼,不利于贷款担保权的顺利实现。《担保法》第53条、第71条规定抵(质)押权实现的途径只能是抵(质)押权人与抵(质)押人双方协商处理,或抵(质)押权人向人民法院起诉这两种形式,且处分抵(质)押物的方式也被限定为折价、拍卖和变卖,所以银行不经过抵(质)押人同意,不借助法律武器,单方行动获取抵(质)押物的所有权,缺乏法律上的保障。在抵(质)押人不配合的情况下,银行无权处分抵(质)押物。法律上只规定了折价、拍卖、变卖三种处理方式,没有“以双方约定的其它方式处分抵(质)押物”的规定。银行只能通过上述三种方式处分抵(质)押物。即使通过法院强制执行,法院也只能从上述三种方式中确定。这事实上剥夺了银行通过使用、出租等形式实现债权的权利。

　　二是法定的时效限制了银行及时主张权利。《担保法》第53条、第71条规定了抵(质)押权实现的条件是“债务履行期届满未受清偿”。也就是说,在借款合同期限内,既使借款人不履行债务,造成或有可能造成银行贷款债权受损,银行也无权行使抵(质)押权。这就明显地限制了银行及时主张权利。[page]

　　三是立法设计的缺陷不利于银行实现其担保权的实务操作。如:《商业银行法》第42条规定:“……商业银行因行使抵押权、质押权取得的不动产或者股票,应当自取得之日起一年内予以处分”。这表明,一年内不予处分显属违法。而实践中,银行所取得的不动产或者股票往往因主客观等各方面原因在一年期内不能处分或无法处分,如按照《人民银行法》有关规定,人行对商业银行予以处罚则显失公平。《担保法》第33条规定:抵押权实现的条件是“债务人不履行债务”,而第53条却将条件限定为“债务履行期届满债权人未受清偿”,二者存在矛盾。在信贷实践中,不一定非得等到债务履行期届满才构成不履行债务,如债务人经营状况发生重大恶化,私自处分抵押物,表明或以行为表明不履行合同等都可以构成不履行债务。面对存在矛盾的法律条文,银行在实现其担保权的时限操作上左右为难,无所适从。另外,由于不能预见,不能避免并不能克服的客观情况的发生,阻碍担保权实现的现象在实践中也时有发生,如洪灾、火灾等,按《合同法》第94条、第117条规定应部分或全部免除当事人责任甚至解除合同。立法的本意在保护借款人、担保人权益的同时,却回避了对银行权益的保护。针对不可抗力所带来的权益损失,银行将如何来保护和实现其担保权,没有法律上的规定。

　　四是力求公正的担保条款不利于银行贷款担保权的保护。其一:《担保法》第43条规定“……当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人……”。信贷实践中大量存在当事人以法定要求办理登记以外的其它财产,如以机器设备等抵押的,银行仅有设备名册而未公证或登记,一旦债务人无力偿债时,私自转移或变卖财产,银行无权对抗买受人,抵押权落空时债权也被悬空。其二,按《担保法》第56条及《城市房地产管理法》第39条、第50条规定,在划拨的国有土地使用权上设定抵押有两条限制:(1)拍卖必须报有批准权利的人民政府批准方能举行;(2)拍卖所得必须扣除土地使用权出让金后才能由抵押权人优先受偿。但若拍卖无法获准举行或拍卖所得扣除土地使用权出让金后不够抵押权的实现,则银行贷款的抵押合同形同虚设。其三,以不动产设立的抵押中,抵押人对抵押物具有保护和维修的义务,如果抵押人怠于履行这一义务而致使抵押物受损,按《担保法》第51条的规定,贷款人可要求抵押人恢复抵押物价值或提供与减少价值相当的担保,如果抵押人不合作时,银行如何来保护自己的抵押权则没有法律上的规定。

　　信贷实务中贷款担保权存在的瑕疵[page]

　　目前,一些商业银行在保护和实现担保权方面受到阻力,部分原因实际上在于担保权存在一定的瑕疵,其主要表现在:

　　无效担保是其表现形式之一。无效担保是指违反法律的有关规定设立的不具备法律效力的担保。首先是主体资格不合法形成的无效担保。《担保法》规定:“国家机关不得为保证人”、“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人”、“企业法人分支机构、职能部门不得为保证人”。但现实中,由政府、财政、学校或政府指定的企业分支机构提供保证担保的现象比比皆是。这使得商业银行贷款的担保因不具备法律效力而无法实现其担保权。其次是担保行为不合法形成的无效担保。由于受行政干预或银行与企业出于自身利益的考虑,在订立担保合同时,往往相互串通,骗取保证人提供保证,或者保证人屈服于行政压力,违心提供保证,一旦发生债权债务纠纷,因担保并非出于担保人真实意思表示,属无效担保,银行贷款又将面临极大风险。第三是担保手续不全形成的无效担保。根据《担保法》有关规定,要求抵押物登记的,担保合同从登记时起生效;要求交付质物的,以质物交付时起生效;要求背书的,以背书签章为合同成立条件;要求明示保证期限和范围的,只能在保证期限和范围内要求保证人履行保证责任。如果担保手续不完备,银行将无法向担保人主张权利,也无权对抗第三人。第四是担保物不合法形成的无效担保。如《担保法》第37条明文规定:土地所有权、依法被查封的扣押和监管的财产、所有权和使用权有争议的财产等6项不得抵押,但实践中的许多担保依然逆法而行,人为地加剧了贷款的风险度。

　　担保落空是其表现形式之二。导致担保落空的原因主要有三个方面:一是因为银行自身的过失形成的担保落空。(1)《商业银行法》第三十六条规定:“……商业银行应当对保证人的偿还能力,抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。”在实践中,因审查不力,造成诸如保证人无偿债能力;抵押物重复抵押;汇票质押缺少背书和签章;存单质押未经开具行核押;抵押物应登记未登记;抵押证件不合法等造成担保权瑕疵的现象时有发生。(2)银行在落实债务时,通常只注重承偿人的承诺和签章,而忽视了债务的转移必须经保证人书面同意的立法规定,结果,无形中免除了保证人的保证责任。(3)银行因行使债权、质权而取得的抵押物和质物因内部管理不善导致损失或灭失,担保权名义上实现了,实际上与未实现毫无差异。(4)以未房改的职工宿舍作抵押的担保,银行在实现其抵押权时,因涉及社会稳定因素,也往往徒劳无功。二是担保人的原因形成的担保落空。如:在保证有效期内,保证人失踪或银行与保证人联系中断造成保证期限逾期;提供保证的企业发生借尸还魂、金蝉脱壳等行为,或者在转移财产后进入破产程序等都会导致银行担保权的落空。三是担保合同存在瑕疵造成的担保落空。如两块招牌的企业自己为自己提供的担保;甲企业为乙企业提供担保,乙企业又反过来为甲企业提供担保的“循环担保”;担保期限与主债务履行届满期限一致的同期担保;保证范围不明的保证担保;担保物未经登记的担保等合同上的瑕疵都会引发贷款担保的落空。[page]

　　虚假担保是其表现形式之三。它包括(1)担保人利用伪造、变造的存单、汇票设立质押,银行审查不力而设立的担保;(2)以债务人原材料等流动资产设立的抵押担保;(3)资不抵债、效益低下的第三人提供的保证担保;(4)银行信贷人员或债务人代保证人签名的担保;(5)以不足值或价值极低或尚未形成的,如待建、在建工程等设立的担保。

　　依法保护和实现贷款担保权的建议

　　1.开展普法教育,强化信贷法制意识。

　　依法信贷是信贷管理必然的发展趋势,是银行贷款担保权得以保护和实现的前提,客观上要求信贷员要有一个从知法到懂法,从懂法到用法的质的飞跃。既要广泛学习和明了《担保法》、《商业银行法》等一系列与担保贷款、担保合同存在关联的法律、法规和文件,同时还应熟练掌握如何严格遵守和灵活运用法律,规避风险的技能。其次,要营造一个依法信贷的氛围,一是要把理论与实践紧密结合,以案例分析的形式通过培训讲解,利用案例较法律条文生动、贴切的特点,提高职工对法律条文的理解和运用能力。二是要严格关联责任奖惩制度,在担保贷款的管理中,各司其职,各担其责,褒优贬劣,奖惩兑现,让每个员工都自觉地依法规范自己的信贷行为。三是可采取开办普法专栏、普法知识竞赛等多种形式的法制宣传教育,在员工心中树立“依法经营”的现代企业管理理念。

　　2.严格审查制度,降低担保风险含量。

　　首先,根据《担保法》第5条“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效”的规定应审查借款合同的效力,确保主合同(借款合同)合法有效。一是借款人资格审查:看借款人是否具有完全民事行为能力;是否属《商业银行法》第40条规定禁止的对象;是否符合《贷款通则》第17条对借款人资格的规定。二是借贷行为审查。根据《合同法》第52条规定,看借款人是否存在欺诈行为;看贷款人是否触犯了法律、行政法规的强制性规定;看合同的订立是否存在恶意串通,是否遵循了公平自愿原则,是否是以合法形式掩盖非法目的(如以贷还贷、以贷收息等);看借款用途是否会损害国家、集体、第三人或社会公共利益等。三是借款合同内容审查。看借款合同成立的形式要件是否完备。

　　其次,应审查担保合同的效力,确保担保合同合法有效。一是审查担保人主体资格是否合法;二是审查担保人资信状况是否足以为借款人提供保证;三是严格审查担保物。防止非法担保和虚假担保,确保担保物的合法、有效、足额和易于处置;四是审查担保手续是否齐全。看质物是否已交付,抵押物是否已登记,保证人是否已按法定要求填写保证合同内容。以权利设质的担保是否已依法履行报批和登记手续。五是审查担保行为是否合法,看担保人提供担保是否出于真实意思表示,是否存在第三人强行指定或恶意串通和欺诈行为。六是审查签章的真实性,杜绝他人代签行为。七是审查担保期限,一般情况下,担保期限应大于主债务履行届满期限六个月至一年为宜。[page]

　　3.正确运用法律,规避担保权利风险。

　　(1)区别一般保证与连带责任保证的法律效力。按《担保法》规定,一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行,仍不能履行债务前,拥有先诉抗辩权,即有权拒绝承担保证责任。而连带责任保证则是只要债务人不履行债务,债权人即可直接追偿保证人的保证责任。因此,银行在签订保证合同时应明确选用连带保证为宜。另外,在一般保证中,如果债务人住所变更,致使银行要求其履行债务发生重大困难或法院受理债务人破产案件,中止执行程序时,保证人无权拒绝承担保证责任,银行可直接向保证人主张权利。

　　(2)健全担保手续,保护银行对抵(质)押物的优先受偿权。凡依法需要办理抵押物登记的必须到《担保法》第42条规定的法定部门办理登记手续。以可自愿办理登记的其它财产设立抵押的,银行应与抵押人协商,尽量办理登记和公证为宜。根据《担保法》规定,质押合同以交付实现为成立条件。动产质押只要交付质物即可。但在以权利设质的合同中,如票据质押除交付票证外,还应按《票据法》有关规定背书、签章,并按照“单主授权、事前查证、当面止付”的要求办理票证止付手续。以其它可转让财产权设质的质押合同,如公路收费权质押,在转移收费财产权时,除应符合《担保法》有关规定外,还应按《公路法》的有关规定上报法定的主管部门和人民政府批准备案才能成立。另外,根据《合同法》第117条、《民法通则》第107条规定,因不可抗力造成不能履行合同的,根据不可抗力的影响,可部分或全部免除责任。因此,在以不动产设押的抵押合同中,应明确规定抵押人为抵押物投保并向银行交付保险单,以保证银行贷款的抵押权在任何情况下都不会受损。

　　(3)及时主张权利,加强和促进贷款担保权的保护和实现。一是要及时中断诉讼时效,取得担保权的胜诉权。《合同法》第95条规定:“法律规定或者当事人约定解除权行使期限,期限届满当事人不行使的该权利消灭。”《民法通则》第135条规定:“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年”。《担保法》第25条、第26条规定:“未约定保证期间的,保证有效期限为主债务履行期限届满之日起6个月”。因此,在担保有效期限内,银行应及时发出贷款催收通知书,收取主债务人和担保人的承诺回执归档保存,或在担保权无法协商实现时及时向人民法院提起诉讼。二是要积极行使代位权和撤销权。根据《合同法》第73条、第74条规定,债务人怠于行使对第三人的债权或债务人对第三人主动放弃到期债权、无偿转让财产、以明显不合理低价转让财产等方式给债权人造成损害的,银行可依法直接对第三人代位行使债务人的债权或请求人民法院撤销债务人的行为,以便顺利快捷地实现贷款担保权。[page]

　　(4)灵活运用法律,立足于我国现有的法律框架,合理合法地解决立法设计中对实现贷款担保权的限制条款问题,保护担保权不受损害。一是规避《担保法》第51条规定的担保权实现的条件只能是债务履行期届满债权人未受偿的规定。在债务人不履行债务时,按《合同法》第108条、《民法通则》第111条规定处理,要求债务人和担保人履行期届满前承担违约责任,及时实现担保权。二是规避处理担保物的三种法定形式。在订立担保合同时,在自愿平等的基础上,银行与客户可以事先签订一份抵(质)押物远期委托处理意见书,约定由一个资产评估机构进行评估,并对抵(质)押物的占管作规定,处理行为生效时间为贷款借据上到期日的第二天起至处理结束日,这样一旦贷款愈期未还,银行根据远期委托处理意见书处理担保物就符合法律的规定。三是规避旷日持久的诉讼程序,快速实现担保权。《民事诉讼法》第218条规定:“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行,受申请的人民法院应当执行”。因此,银行同客户在签订贷款合同及抵押合同后,将两份合同进行强制执行公证。这样,发生实现抵押权的情形时,银行可以直接向法院申请执行抵押物,从而避开诉讼程序,快速实现担保权。

　　(5)查漏补缺,消除担保权存在的瑕疵。一是根据《担保法》第15条、第39条、第65条有关规定,补正担保合同内容瑕疵;二是寻求外力救济。通过法律手段和行政手段对变更企业、逃债企业的债务和担保责任、担保物予以落实或追偿;三是对无效担保和担保落空的债权,以协商为主,要求债务人重新提供担保。

　　(6)强化担保贷款跟踪管理,建立信息预警机制。一方面应密切银企关系,既要使企业树立银企相互支持、相互合作是双方共同发展的需要,是法律赋予双方的权利和义务的观念,合理使用资金,积极主动提供有效担保和按时履约;另一方面银行也应主动参与企业经营管理,协助企业提高经济效益,树立良好信誉,同时,深入细致地全面地掌握企业信息,及时反馈到银行管理层和决策层,为担保权的保护和实现提供决策上的依据。