质疑《物权法》对建设用地使用权的界定

　　《物权法》在第三编“用益物权”中专设第十二章，对“建设用地使用权”作了详细的界定。

　　“建设用地使用权”作为一项重要的用益物权。《物权法》对它的定义是“依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利”。《物权法》对其界定的客体仅指国家所有的土地，排除了对集体所有地土地的使用权。换句话说，集体所有土地的建设用地使用权不属于《物权法》定义的“建设用地使用权”的范围。

　　这一规定与《土管法》不一致。

　　什么是“建设用地”?《物权法》没有界定。《土管法》却有明确规定：“建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等”。《土管法》依土地用途将我国土地分为三类：农用地、未利用地和建设用地。不是农用地和未利用地，就是建设用地。

　　按《土管法》上述规定的“建设用地”，可以为国家所有，也可以为集体所有。

　　《土管法》第五章《建设用地》第四十三条规定，“任何单位与个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地，但是兴办乡镇企业和村民建设住宅，经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)公共设施和公益事业建设，经依法批准使用农民集体所有的土地除外”。《土管法》又在第59条、60条、62条、63条具体详尽规定了兴办乡镇企业、建造农村公共设施、公益事业建设、农民建造住宅等需要使用集体所有土地的法律依据和审批手续，只有依法办理上述规定手续，经审批方可依法取得对集体所有土地的建设用地使用权。

　　这样，《土管法》对建设用地使用权设定了两个来源、两种类型。一是从国家所有土地的所有权中获得的用益物权;二是从集体所有土地的所有权中获得用益物权。这两种不同类型的用益物权，都应称之“建设用地使用权”。但《物权法》将“建设用地使用权”仅定义为“对国家所有土地享有的占有、使用和收益的权利”，排除了集体所有土地的建设用地使用权。

　　另外，还需指出的是，《土管法》定义的“建设用地”包括建造城乡住宅的土地。相应地，城乡住宅的建设用地的使用权，也应包括在“建设用地使用权”概念范围内。但是，《物权法》将农村村民建设住宅的集体土地使用权排除在“建设用地使用权”外。《物权法》在《用益物权》编中，与“建设用地使用权”并列，单独僻了第十三章“宅基地使用权”加以论述。这种体系逻辑结构的安排，表明农村农民宅基地使用权不属于“建设用地使用权”范围之内，是与“建设用地使用权”完全不同的一种独立的用益物权。[page]

　　综上，《土管法》界定的“建设用地使用权”范围既包括对国家所有土地享有占有、使用和收益的权利，也包括对集体所有土地享有占有、使用和收益的权利，当然农村农民宅基地使用权也包括在内，而《物权法》界定的“建设用地使用权”完全排除了后者，即排除了对集体所有的土地的使用权，当然，也排除了农村农民的宅基地使用权。

　　但是，《物权法》并未将这一对“建设用地使用权”严格界定贯彻到底。在其第四篇《担保物权》第十六章的183条作了这样规定：“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押，以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押”。

　　《物权法》第183条用了“乡镇、村企业的建设用地使用权”概念。在《物权法》中，“建设用地使用权”仅指对国家所有土地的使用权，对集体所有的土地的使用权不在其范围之内。但《物权法》第183条的使用的“乡镇、村企业的建设用地使用权”只能是《物权法》界定的“建设用地使用权”的种概念，从逻辑层面分析，“建设用地使用权”与“乡镇、村企业建设用地使用权”是属种关系，后者是前者的一种。如果套用逻辑学的二分法，那么，《物权法》实际上把“建设用地使用权”分为二种，一种是“乡镇、村企业建设用地使用权”。另一种是“非乡镇、村企业的建设用地使用权”，依《物权法》第183条表述，《物权法》没有把乡镇、村企业的建设用地使用权排除在“建设用地使用权”范围之外。

　　但是，“乡镇、村企业的建设用地使用权”，实际上包含两个来源，一是乡镇、村企业依法批准使用本集体经济组织农民集体所在的土地，其建设用地使用权的土地所有权仍属农民集体所有。(见《土管法》第43条)，二是“乡镇、村企业依照国家建设征用土地的审批程序和补偿标准使用的非本乡(镇)村农民集体所有的土地，转为国家所有”(见《确定土地所有权和使用权的若干规定》第15条)。可见，“乡镇、村企业的建设用地使用权”，既有依法对国家所有的土地的使用权，又有依法对农民集体所有的土地的使用权。《物权法》第183条用了“乡镇、村企业的建设用地使用权”，从逻辑上讲，应该包括所有乡镇、村企业的建设用地使用权，即既包括对国家所有的土地的使用权，也包括对农民集体所有的土地的使用权。但是，《物权法》界定的“建设用地使用权”却排除了对农民集体所有的土地使用权。而“乡镇、村企业的建设用地使用权”却又包含着对农民集体所有土地的使用权。因而，《物权法》第135条对“建设用地使用权”的界定和后面第183条使用“乡镇、村企业的建设用地使用权”概念，是存在互相矛盾之逻辑错误的。[page]