土地承包经营权在《物权法草案》中的完善

　　一、土地承包经营权的内涵

　　土地承包经营权，是指土地承包经营权人以耕作、竹木、养殖或者畜牧为农业生产方式，并以从事种植业、林业、渔业、畜牧业等为农业目的，对国家或者农民集体所有的农用土地直接支配的权利。 王利明教授和孟勤国教授在各自的物权法草案建议稿对土地承包经营权均有定义。经过分析比较，土地承包经营权具有以下特征：其一，属支配性权利，具体体现为对土地的占有、使用、收益权能，有较强的物权性色彩;其二，以农业生产为目的，禁止利用承包的土地从事其他活动，包括建房、设厂等;其三，建立在国家或集体所有的土地之上，是一典型的他物权。

　　土地承包经营权可以分为家庭承包和其他方式的承包。家庭承包是指农村集体组织内部的家庭对集体所有的土地或国家所有的由农村集体组织使用的土地，依法进行的承包经营。在这种承包中，发包方是农村集体经济组织、村民委员会或村民小组，承包方是本经济组织的农户。承包的土地是集体所有的土地或国家所有依法由农民集体使用的土地。其他方式的承包是指通过招标、拍卖、公开协商等形式承包经营农村土地。发包方是农村集体经济组织或村民委员会，承包方是个人，也可以是企业，并且个人和企业不限于集体组织的成员。承包的土地限于不宜采取家庭承包形式经营的荒山、荒丘、荒沟、荒滩等农村土地。至于承包人和发包人各自的权利义务，《农村土地承包法》已有详细规定，本文不再赘述。

　　二、土地承包经营权的法律性质

　　学术界对土地承包经营权的性质有两种观点，一种观点认为土地承包经营权是债权，理由是土地承包经营权以合同形式确立，合同约束特定的承包人与发包人，无对世效力。另一种观点则认为土地承包经营权当属物权，主要是因为土地承包经营权由《民法通则》直接规定，具有排斥包括发包人在内的其他一切人非法干预的特性，符合物权是对世权的性质。笔者认为，将土地承包经营权定性为物权更为合理。《物权法草案》也将土地承包经营权纳入其中，归属于用益物权编。可见，土地承包经营权属于物权的观点已成通说。土地承包经营权之所以有债权说与物权说之分，只是采取不同的判断标准和方法而已。债权说是基于具体权利的普遍形成过程的实证判断;物权说是基于抽象权利的法定原则和规定的逻辑推论。

　　《物权法草案》将土地承包经营权归为物权范畴。笔者认为主要基于土地承包经营权采用物权性质的救济方式更有利于保护权利人的权益。如果农民所取得的土地承包经营权仅是债权法意义上的权利，该项权利将处于不稳定状态，随意收回土地，擅自更改合同的现象屡屡发生。而且，根据债权相对性原则，当第三人侵害承包人权益时，承包人不得向第三人直接主张排除侵害。正是由于土地承包经营权定性为债权有如此之多的弊端，出于维护土地承包经营权稳定和流转安全的考虑，将土地承包经营权定性为物权更为科学。首先，以法律形式直接设定土地承包经营权，规定土地承包经营权的基本内容，可以避免土地承包经营权被随意更改。其次，物权具有排他效力。同一块土地上不得同时存在二个以上的土地承包经营权，也不得同时存在与土地承包经营权相冲突的其他物权。基于此特性，实践中可以避免“一地二包”以及土地承包经营权与宅基地使用权、采矿取土权并存的现象。再则，土地承包经营权具有优先效力。当同一块土地上已存有土地承包经营权，但发包方违法将土地又租赁给第三人，土地承包经营权与租赁权并存时，土地承包经营权作为物权在法律效力上优先于债权，因此，土地承包经营权人可优先实现权利。最后，土地承包经营权是用益物权，用益物权也与所有权有一样的请求权。“就所有权及用益物权，均有物上请求权。” 一旦土地承包经营权人对土地的占有、使用、收益和有限处分权利被妨害或有被妨害之虞时，权利人可向妨害人行使要求停止侵害、返还财物、排除妨碍、赔偿、补偿等救济措施。该项权能较债权请求权更有效地保护土地承包经营权人的利益。[page]

　　三、《物权法草案》“土地承包经营权”的立法建议

　　1、土地承包经营权章节体例设计不科学。《物权法草案》第一十章设置“土地承包经营权”。该章内共有十一个条文，条文之间没有分节。现行法律和大部分学说都将土地承包经营权分为家庭承包和其他方式的承包，《物权法草案》基本上也是按照此分类来制定土地承包经营权条文。但是，从《物权法草案》土地承包经营权章的条文体例上很难辩明土地承包经营权的分类，造成普通群众难以区分。所以，《物权法草案》应该在条文体例上明确区分两大类土地承包经营权，在现有的土地承包经营权章下再分“家庭承包”节和“其他方式的承包”节，使法条创制更具逻辑合理性。

　　2、强制当事人登记制度。首先，根据物权法原理，物权变动采用交付和登记两种形式。对于不动产来说，登记是发生物权变动效果的唯一方式。因而，法律规定取得不动产的某项物权性权利时，取得该项权利以及关于该项权利的流转均应以登记为公示方式。《物权法草案》第一百三十条第一款规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时取得。”该款规定违背物权变动基本原理。合同生效并不导致物权变动的效果发生，两者没有必然联系。只有当事人在订立合同后向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权登记，“土地承包经营权自记载于登记簿之时而生物权效力” 。《物权法草案》应该在本章节中对当事人因登记而最终取得土地承包经营权作强制性规定。其次，《物权法草案》第一百三十条第二款规定了登记机关的法定义务。该规定没有明确登记机关是主动发证确权还是应当事人的申请发放权利证书，属规定不明确。依据该款规定，当事人无法得知其要获得权利证书是否需要申请。《物权法草案》应该给普通群众明确指引，规定：“县级以上地方人民政府应当根据当事人的申请登记土地承包经营权，并确认当事人取得土地承包经营权。”

　　3、阐明土地承包经营权期限。为了维护农村土地承包经营权的长期稳定，减少人为因素的干扰，《农村土地承包法》第二十条已经对耕地、草地、林地的承包期作出具体规定。国家以法律形式限定承包期限，体现土地承包经营权的物权法定性原则。即将出台的《物权法》应该再次明确土地承包经营权的期限，将其纳入“土地承包经营权”章的条文之中，从而体现国家维护土地承包经营权长期稳定的坚定性，使亿万农民安心生产。[page]

　　4、确立包括抵押、继承在内的多种土地承包经营权流转方式。首先，《农村土地承包法》第四十九条确认通过招标、拍卖、公开协商等方式承包并经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的土地承包经营权可以依法抵押，而以家庭承包方式取得的土地承包经营权则未允许设定抵押。笔者认为《物权法草案》仍沿用《农村土地承包法》的做法欠妥。随着社会的发展，一些动产、不动产所蕴含的动态经济潜能已经大大超过其静态价值。这些财产被过多限制或不能抵押，其经济效用没有得到最大程度的发挥，阻碍社会经济的发展。《物权法草案》已经允许无论以哪种方式取得的土地承包经营权都可以转让，那么，“允许土地承包经营权进行抵押，与其可转让性也是一致的” 。凡是允许转让的土地使用权，原则上应允抵押，这也符合担保法的原理。不承认抵押就是不承认转让。 《物权法草案》应该认可以任何形式取得的土地承包经营权都可以设定抵押。中国农民现在最大困境就是手里没有可流动的资金，无法扩大再生产。要解决农民燃眉之急，行之有效的做法之一就是以其手中的土地承包经营权向金融机构抵押贷款，从而促进农业资源合理利用。其次，关于继承问题，《物权法草案》同样也没有作出明确规定。《农村土地承包法》第三十一条规定，只有林地承包权可以继承，草地、耕地承包经营权不允许继承，只能继承承包收益。同一权利因客体不同而赋予不同法律后果，容易造成法律适用的混乱，而且，禁止耕地、草地经营权继承，会严重影响农民对土地的投入，不利于发挥其积极性。因此，从立法的统一性和着重保护农民利益的角度出发，笔者认为《物权法草案》应该不分承包方式，不分承包经营的客体允许土地承包经营权被承继。基于以上分析，《物权法草案》第一百三十二条所确立的转包、出租、互换、转让等流转方式应该添加“抵押”、“继承”这两种方式。

　　5、消除对土地承包经营权转让的限制。《物权法草案》第一百三十二条赋予土地承包经营权人自主决定土地承包经营权转让的权利，但是该草案第一百三十三条却规定：“……将土地承包经营权转让的，应当经发包人同意;……”，限制土地承包经营权人转让土地承包经营权的自由。两条文存在冲突。笔者认为，对土地承包经营权转让的限制阻碍了土地承包经营权的流转，《物权法草案》应该消除该项限制。物权的绝对性是指物权的权利主体特定，其他任何人都负有不得非法干涉和侵害权利人所享有的物权的义务。既然《物权法草案》已将土地承包经营权纳入其中，土地承包经营权即具有不受土地承包经营权人以外其他人干涉的效力。允许发包人对土地承包经营权人处分权干预，有违物权法基本原理，“与物权法中物权属绝对权和物权保护之绝对性相冲突” 。[page]

　　6、列明土地承包经营权消灭情形。《物权法草案》没有对土地承包经营权消灭情形予以规定，是立法上的欠缺。土地承包经营权根源于法律规定，体现物权法定原则。《物权法草案》已经规定了土地承包经营权的性质、内涵以及产生方式，却没有规定其消灭的情形，属于立法体系不完整。因而，《物权法草案》应该明确指出土地承包经营权消灭的若干种情形，包括自然消灭(因期限届满)、权利人主动放弃、客体消亡、无人继受、依法被征收、占用等。