征收、征用与私有财产权保护

　　国家强制取得私有财产的方式主要有两种：一种是征收，一种是征用。各国宪法在明确授子政府对私有财产的征收、征用权时，大都从征收(用)的目的、补偿标准、征收(用)的程序等方而加以限制。我国此次修宪也遵循此例。政府征收、征用权构成对私有财产权的实质性制约，而对政府征收、征用权宪法上的限制，则体现出对私有财产权的宪法保障。

　　一、征收、征用的涵义解读

　　我国第四次宪法修正案将《宪法》第10条第3款修改为：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”在《宪法》第13条中增加规定了“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”这与原有的规定相比就出现了一个新的概念，即“征收”。在本次修宪以前，《宪法》上使用的是“征用”，中一行法律、法规中除少数使用了“征收”外，大多数使用的也是“征用”。一般认为：征收是财产所有权的转移，征用是财产使用权的转移。在宪法中增加了“征收”这一概念后，征用的内涵就发生了变化，涉及对相应法律、法规的修改。如《中华人民共和国土地管理法)(以下简称《土地管理法>>第2条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用。”这实际上是将集体所有的土地转为国有的情形，应属征收;《土地管理法》中规定的临时用地的情况，才是征用。有学者认为，宪法修正案中对征收和征用这两个概念作出明确的区分，不仅具有宪法层面的意义，而且为制定物权法、修改上地管理法，完善征收、征用制度确立了宪法依据。[1]

　　在我国，国家的征收、征用权主要靠政府行使，因此，征收和征用便主要归到了行政法学的研究范围之内。行政法上有行政征收和行政征用这两个概念。在行政法学界，一般将行政征收界定为：行政主体根据公共利益的需要，依据法律、法规的规定，以强制方式无偿取得行政相对人财产所有权的一种具体行政行为。它主要包括行政征税和行政收费这两种形式。行政征用则是指行政主体基于公共利益的需要，依据法律、法规的规定，强制性地取得行政相对人的财产所有权、使用权并给予合理补偿的一种具体行政行为。可见，行政征收与行政征用的显著差异是征收具有无偿性，而征用是有偿的，一者属于性质不同的行政行为。由此，宪法上“征收”的概念与行政法上“征收”的概念内涵并不一致。由于宪法的效力高于行政法，行政法学界需要对行政征收与征用的内涵、范围与特性进行重新认识。但按照宪法修正案的规定，无论是征收还是征用都要给予补偿，那么对征税和收费这两类行为该如何看待呢?笔者主张将行政征收和行政征用分别界定为：行政征收是指行政机关基于公共利益的需要，依法强制取得相对人的财产所有权的行政行为，除依法进行的征税和收费外，行政机关应给因征收而造成损失的相对人以公平的补偿。行政征用是指行政机关基于公共利益的需要，依法强制取得相对人的财产使用权并给予公平补偿的行政行为。[page]

　　二、征收、征用权与私有财产权的冲突

　　私有财产权是人权的重要组成部分，是人类谋求生存与发展的基木权利，也是维系人类自由与尊严的根基。在《宪法》中对私有财产权子以明确规定具有特别重要的意义：“权利由默示到明示的转换绝非无关紧要，而是大有必要，它涉及权利有无切实的免除权力侵害的保障。”[2]我国第四次宪法修正案将《宪法》第13条修改为“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。这进一步明确了私有财产权的法律地位，扩大了受保护的私有财产的范围，并为完善对私有财产的征收、征用制度提供了宪法依据。不过，宪法对私有财产权的保护不是绝对的。进入现代社会，政府由消极转为积极，国家开始强调个人的社会义务，对私有财产的限制逐渐加强。在立法者看来，财产权是负有社会义务的，并不是绝对不可侵犯的，国家基于公共利益的需要可以对抗私人的财产权利。莱昂·狄骥指出：“所有权己不再是个人的主体权利，而趋向于成为动产及不动产持有者的社会职能。所有权对所有社会财富持有者来说包含了利用所有者增加社会财富的义务和山此引出的社会相互依存。他所作的只是完成某种社会工作，只是通过让其支配的财富发挥价值来扩大社会财富。”[3]征收、征用的核心在于国家基于公共利益的需要，无需征得财产权人的同意，根据单方面的意思表示即可取得私人财产，是对私有财产权的强制剥夺与限制。这体现了征收、征用权与私有财产权的冲突，亦即体现了个人利益与公共利益的冲突。我国第四次宪法修正案既强调了“公民的合法的私有财产不受侵犯”，又规定了“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或征用”。如何做，才能既保障征收、征用权的正当合法行使，维护和增进公共利益，又能防止征收、征用权的滥用，有效地保护私有财产权，以使征收、征用权与私有财产权保持必要的张力，维持一者的动态平衡呢? 这是需要我们认真研究的课题。

　　三、平衡征收、征用权与私有财产权之路径

　　1.准确界定公益目的。征收、征用的目的必须是为了公益，这是征收、征用的前提，也是衡量其是否合法的标准。《宪法》和一些法律、法规都将征收、征用的目的规定为“公共利益的需要”，但在“公共利益需要”的认定方而缺乏相应的规定，甚至在实践中存在公、私不分的现象。这不仅严重损害了公民的权利和利益，也助长了政府滥用权力行为的发生，还极易滋生腐败。我国应积极改变这种状况，科学界定公共利益，并在立法上采用列举式与概括式相结合的办法对公共利益作出相对明确的规定。政府行使征收、征用权时，对私有财产权要给子充分的尊重，不要轻易以公权力手段介入私益，要严格区分公益目的和商业目的，基于商业目的不得行使征收、征用权。政府基于公共利益的需要实施征收、征用时，要进行利益衡量，在公益占绝对优势且‘具有必要性时才能征收、征用私有财产，以防止征收、征用权的滥用，最大限度地保护公民的私有财产权。[page]

　　2.确立公平补偿的标准。征收、征用补偿是指政府合法的征收、征用行为使公民的合法权益遭受损失，由国家承担补偿责任的制度。它是平衡私益与公益的制度设计。征收、征用条款与补偿条款在法治}玉}家被视为“唇齿条款”，须臾不可分离。尽管政府基于公共利益的需要对私有财产可以进行“宽容的干预”，但必须以给予相应的补偿为代价。惟其如此，宪法所保障的基木人权才能得到真正的尊重和维护，法律维系的利益关系才能促进社会的发展。我国在第四次宪法修正案中明确规定了补偿条款，这是立宪上的一个巨大进步，为征收、征用补偿立法和实施征收、征用补偿提供了宪法依据，有助于协调公共利益和个人利益于一个良性的法律和社会秩序之中。关于补偿的标准，主要有二种情况：一是完全补偿;一是适当补偿;二是公平补偿。采用不同的补偿标准，会对政府和财产权人产生不同的激励效应。一味地采用完全补偿或适当补偿均不利于资源的有效配置，只有采取利益衡量的方法，在衡量公益与私益后，公平地决定补偿，才是一条有效的路径选择。这样做，既能弥补公民一方的损失，又能合理配置资源以满足公共利益的需要。

　　3.建立正当的程序。没有正当的程序，政府权力的滥用就不会遇到任何障碍，一切法定权利都将因其不具可操作性而变得毫无意义。从宪法保护私有财产的历史可见，现代宪法己放弃了“私有财产神圣不可侵犯”的宣言，反而比较强调对财产征收、征用的正当程序保护。没有程序保障的地方，就不会有真正的权利保障。而《宪法》缺乏对国家征收、征用私有财产需要经过正当程序的规定，在中一行的法律中除上地征用外，大多数征收、征用行为均无程序控制，或仅有非常简中一的规定，这种状况与法治的进程是不相适应的。为了进一步推动征收、征用的规范化和法治化，必须加强征收、征用的程序建设，其核心是完善征收、征用中的公众参与制度和公民权益保障制度，落实征收、征用过程中公民的知情权、参与权和监督权。公民通过行使程序抗辩权和防卫权，制约和抗衡政府的征收、征用权，有效地保护自己的财产权不受政府的非法侵犯。

　　4.完善事后的救济。征收、征用作为政府强制取得私有财产权的损益性行为，其对公民造成的损失是显而易见的，因此必须通过法律设定有效的救济途径，这是保障私有财产权的最后防线。征收、征用的救济是公民的权利和利益因政府实施征收、征用而受到侵害时的防卫手段和申诉途径。征收、征用引起的纠纷，主要表现为两个方而：一是因对征收、征用行为的合法性存在疑问引起的纠纷，主要包括征收(用)主体、征收(用)目的以及征收(用)程序等是否合法引起的纠纷;一是因补偿问题引起的纠纷，主要有补偿的标准、数额、方式以及补偿费的归属引起的纠纷等。对征收、征用行为的合法性存在疑问引起的纠纷，属于行政复议、行政诉讼及国家赔偿的范围。公民、法人及其他组织对政府征收、征用不服的，可以先申请行政复议，对复议决定不服的，还可向人民法院寻求救济;亦可不经过复议，直接向人民法院提起行政诉讼。因补偿问题引起的纠纷，也应纳入行政复议与诉讼的范围中来。因政府征收、征用而使其财产权遭受损失的公民、法人及其他组织可先通过行政程序解决补偿争议。如果被征收、征用人与补偿义务机关就补偿方式、数额不能经协商达成一致意见并且对补偿裁决不服的，可以向人民法院提起行政补偿诉讼。行政补偿诉讼属于一类特殊的行政诉讼，原财上适用行政诉讼的程序，但人民法院审理行政补偿案件可以适用调解，调解不成的，由人民法院依法作出判决。[page]

　　注释：

　　[1]参见王利明：《进步加强对私有则产的保护》，《经济日报》2004午2月8日 .

　　[2]徐显明：《“基本权利”析》，《中国法学》1991午第6期 .

　　[3][法]莱昂·狄骥：《宪法学教程》，王文利等译，辽海出版礼、春风文艺出版礼1999午版，第238页。