民商法案例分析：典权、抵押、借款合同

　　马某有数百平方米的房屋，欲开设饭店，因缺乏资金，故将该房屋出典给金泰寄卖商行，双方于1993年9月17日签订了当票和补充协议各一份。当票约定：马某将房屋出典给金泰寄卖商行，典价20万元，所当物品时限为1998年9月17日至1999年3月17日，超过期限又未办理续当手续，所当物品归金泰商行所有。补充协议规定：1。典当成交后，现扣回2个月的利息，以后利息每月月末交付直至典当期满交回本金赎回为止;2。如需续当，先交回本金、利息赎回后重新办理典当手续;3。本协议和当票一齐公证然后交付资金即生效。双方到公证处办理了公证，金泰商行按协议规定扣除了两个月利息4000元，交付给马某196000元，马某将房屋产权证书交给了金泰商行，自己继续使用出典房屋。1999年3月17日典期届满，马某未到金泰商行办理回赎或续当手续，次日，金泰商行通知马某，所当房屋归商行所有，如果要收回房屋，可按市价40万元买回，此后双方经多次协商未果，同年4月19日，金泰商行接管查封了典当房屋，后在该市报纸上刊登公告拍卖该房。马某要求按原典价赎回该房。

　　[问题]

　　(1)马某和金泰商行存在什么性质的法律关系?试分析。

　　(2)金泰商行能否从本金中先扣除利息?为什么?

　　(3)金泰商行看管房屋的费用应有谁承担?

　　(4)金泰商行应当如何实现自己的权利?

　　[正确答案]

　　(1)系抵押借款关系。虽明为典当，但典权的特征是典权人支付典价，对他人的不动产进行占有、使用、收益，是用益物权。但本题中却是从“出典人”马某占有、使用、收益房屋。根据物权法定的原理，当事人不得自行创设物权，故马某与金泰商行不属于典当;相反，马某须对金泰给付的款项负担利息偿还本金，显属借贷，房屋不转移占有，马某将产权证书交与金泰商行，符合抵押的特征。因此，在马某房屋上设定的是抵押权而不是典权。但是，根据《担保法》的规定，以房屋作抵押物的需向有关机关办理登记手续，否则抵押合同不生效，因此，虽当事人进行了公证，该抵押仍属无效。

　　(2)不应当。根据《合同法》第200条之规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。因此，马某只能按196000原还本付息。

　　(3)约定不明，马某作为受益人，应承担部分费用。

　　(4)因金泰商行享有的不是典权，抵押权又因未登记而无效，故不能直接就马某的房屋受偿，而应当与马某协商，协商不成的，以其经过公证的被赋予强制执行效力的债权文书或者经过诉讼获得的法院的判决书，就马某的一般财产请求强制执行。[page]

　　[考点集成]

　　我国法律规定下列财产不得抵押：(1)土地所有权;(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地;(3)学校、幼儿园、医院的等以公益为目的的事业单位和社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;(4)所有权、使用权不明或有争议的财产;(5)依法被查封，扣押，监管的财产;(6)依法不能抵押的其他财产。

　　典权是以支付典价成立的物权，占有、使用、收益他人不动产的物权，不能拥有所有权。

　　关于借款合同，借款人负有按约定的用途使用借款的义务，贷款人负有不得与现在本金中扣除利息的义务。当事人对利息约定不明的可按如下规则：借款期间不满1年的，应当在返还借款时一并支付;借款期间1年以上的，应当在每届满1年时支付，剩余的在返还借款时一并支付。