承租人损害赔偿请求权

　　甲将其所有的推土机租赁给某高速公路工程施工单位(以下简称施工单位)使用，月租金九千元。乙驾驶汽车将正在高速公路上发生交通事故，将施工单位租赁的推土机撞毁，并造成施工工程严重损坏。施工单位起诉要求赔偿施工工程损失及推土机损失6万元。对此甲没有提出任何异议。在此案开完庭后未裁判前甲又起诉乙，要求赔偿推土机的间接损失(即租金损失)3.6万元，计算至起诉为止。

　　本案中，甲作为所有人有权就其财产的直接损失和间接损失请求赔偿这是没有争议的。但就施工单位是否有权就推土机的直接损失即车损要求赔偿，有人认为可以，但理由却各有不同，有代表性的有以下几种：

　　一、基于代位权取得。

　　施工单位有权依据代位权理论取得损害赔偿请求权。施工单位想要以自己名义就推土机的直接损失向乙请求损害赔偿，只有在甲向权利人推土机车主甲支付赔偿费用后，取得一种代位权，代甲之位以自己名义向侵权者乙请求赔偿。

　　二、基于合同法第121条取得。

　　甲与施工单位之间存在一个租赁合同关系，应依照合同法第一百二十一条规定，由施工单位先向甲承担违约责任后，再依照法律规定或者按照约定向第三人丙请求损害赔偿。

　　因为施工单位负有妥善保管租赁物的义务，在租赁期满后负有返还原物的义务，现租赁物已毁损，施工单位无法返还原物。故对其不能按约定返还租赁物负有损害赔偿责任，有权以自己名义起诉要求侵权人乙赔偿损失。在取得赔偿后，应当向甲支付赔偿金或购买同样推土机向甲交付，完成返还义务。

　　笔者认为，以上两种观点都值得商榷。

　　首先，本案不宜直接适用代位权理论。

　　从民法学的角度来说，代位权主要有两种，即求偿代位权与债权保全代位权。求偿代位权又包括以下几种：1、代位清偿后基于约定而取得代位求偿权;2、连带责任中的免责求偿之代位，连带债务中因清偿行为而使其他债务人免责任者，可就超偿部分向其他债务人请求偿还应担之现;3、保证人之代位;保证人向债权人履行义务后，取得向债务人求偿的权利;4、物上担保代位，第三人就其所提供之物承担担保责任后，取得向债务人求偿的代位权。5、财产保险代位求偿。在保险事故的发生是因第三人的侵权或违约行为所致，保险人在赔偿被保险人的损失后，有权就赔偿金额部分向过错方(第三人)追偿。

　　债权保全代位权是指合同法第73条规定的，债务人怠于行使其到期债权,债权人因此遭受损害而向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。[page]

　　对上述代位权民法中有明确规定，除此之外，不宜自由创设其他类型的代位权。而本案中，施工单位向乙要求损害赔偿不符合上述代位权类型，故以代位权理论提出赔偿之诉不妥。

　　其次，合同法第一百二十一条不能成为施工单位有权提起诉讼的法律依据。

　　合同法第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或按照约定解决。”从理论上说，前述规定是对合同相对性的肯定，是为了防止违约者推卸责任，保护的是守约者的利益，但仍难以解释本案中施工单位就有权对甲的财产之损害向乙请求损害赔偿。乙对租赁财产的损害侵害了施工单位的哪种权利?有人回答是侵害了对租赁物的租赁权。首先，租赁权作为一种债权，能否成为侵权的客体现在尚存在争议。其次，即使我们承认债权可以成为侵权的对象，在本案中，施工单位的权利是对推土机的使用，返还推土机是他的义务，从施工单位应对甲承担损害赔偿责任角度来说，乙直接侵害的是施工单位返还租赁物的义务与甲的财产所有权利。