不动产预告登记之历史溯源

　　也有学者认为，如果物权变动采用登记对抗主义，而且作为原则合同成立将与物权转移同时进行的话，在物权变动中单独成立债权性请求权是不可能的。[1]　　基于法律背景上的原因，我国的预告登记制度较多地继受了德国的制度设计。学理界一般将预告登记定义为保全一项目的在于移转、变更或废止不动产物权的请求权，或不动产权利内容或顺位变动的请求权，或附条件或期限的请求权，不动产登记机关基于当事人双方或单方申请所为的登记。而立法中则倾向于将更正和废止不动产权利的请求权单独立法，称为更正登记和异议登记制度。(详见新《民法典草案》第16—18条)

　　二、预告登记制度之适用范围

　　根据《德国民法典》第883条第1款我们可以看出，在德国民法上，可以依预告登记保全的请求权包括：以不动产物权的得丧、变更、消灭为目的的请求权以及附期限或附条件的请求权两种。这里所谓预告登记所保全的请求权，是有特定意义的请求权。一般认为，这种请求权虽然属于债的性质，但这些请求权所要变更的物权必须有登记能力，他们的范围和内容必须按照物权法定原则得到确认。这种请求权只能依债权契约而生，而不能依物权契约而生。[2]

　　在日本民法中，预告登记规定于《不动产登记法》第2条，“假登记于下列各项情形进行：(1)未具备登记申请程序上需要的条件时;(2)欲保全前条所载权利的设定、移转、变更或者消灭的请求权时。”“上述请求权为附始期、附停止条件或者其他可于将来确定者时，亦同。”可见，假登记适用于下列情形：第一，物权变动业已发生，但登记申请所必须的手续上的条件尚未具备;第二，为保全物权的设定、移转、变更或消灭的请求权;第三，为保全附有始期、停止条件或其他可于将来确定的物权变动的请求权。[3]　　关于我国台湾预告登记制度的适用范围，根据台湾的通说一般归纳为5条，即为保全土地权利移转之请求权、为保全土地权利使其消灭之请求权、为保全土地权利内容之变更之请求权、为保全土地权利次序之变更之请求权、为保全附条件或期限之请求权。[4]

　　我国的对预告登记制度外延的规定较为狭窄，在新《民法典草案》中，预告登记的适用范围被限定为保护债权人将来取得物权的权利。根据南京市《条例》第29条的规定，下列情况可以申请预告登记：(1)预购商品房的;(2)约定优先购买权的;(3)约定回购房屋的;(4)约定通行权的;(5)为保全约定的其他涉及房屋的请求权的。在上海市《条例》中则是在第49条第1款中如此界定预告登记的适用范围：(1)预购商品房及其转让;(2)以预购商品房设定抵押及其抵押权的转让;(3)以房屋建设工程设定抵押及其抵押权的转让;(4)法律、法规规定的其他情形。　　另外，根据新《民法典草案》第240条的规定，对于当事人协议以将要建造或者正在建造的建筑物以及其他价值较大的财产设定抵押时，采取强制登记的形式，当事人必须办理预告登记。　　三、预告登记制度之效力性　　不论是德国法中的预告登记还是日本法中的假登记，其效力上的规定均为类似，即保全顺位的效力、预警的效力、保全权利的效力和满足的效力。也有学者将其简单归纳为担保作用以及顺位作用和完善作用。其中，担保作用类似于保全权利的效力，而完善作用则体现为预告登记所表现出的接近将来权利的效力，并且得到近似于物权中完整权的保护的方面。[5]但除此之外，在日本的判例中还确认假登记可以排除假扣押、假处分等中间处分，[6]但并无排除国家征收的效力。[page]