不动产预告登记如何阻却恣意者

　　在不动产交易中，债权合同的成立和不动产登记之间常因各种原因而存在一定的时间差，因而导致了诸如一物二卖、一物设两权等侵害债权人利益的情形。在《物权法》颁布以前，除了违约救济和损害赔偿外，对于保护债权人实现所期待的权利无能为力。鉴于此，在法律利益的选择和衡量的基础上，我国设立了不动产预告登记制度，对债权人以不动产物权变动为标的的债权请求权予以保全。然而《物权法》对预告制度只是做了原则性的规定，该制度的建立还需要进一步完善和细化。

　　预告登记制度的产生原因

　　近年来，“一房多卖”、“一物两设”等案件正在逐年上升。从案件的情况看，有的开发商是受利益驱动，在商品房预售时为尽快回收资金，大量预售房屋，到商品房建成后房屋价格上涨，开发商以更高价格将已经预售的房屋出售给他人，并为其办理产权手续，导致第一手买受人无法得到预售房屋，只能要求返还价款赔偿损失;有的开发商则是经营不善、资金不足而恶意“一房多卖”、“一物两设”，使多数买受人的利益受到损害;还有的是个人借用他人营业执照和资质开发，最终资金不足、手续不全，一房多卖，一逃了之，使众多的购房者血本无归。

　　以上情况的出现是因为，按照我国法律的规定，当事人的债权合同(比如房屋买卖合同)仅引起债权变动的法律效果。生效的债权合同结合标的物交付或产权登记，才能发生物权变动的法律效果。因此，一物数卖情况下的数个买卖合同的效力是相互独立、相互平等的，其间没有行使上的先后之分。此时，先取得标的物的占有或者先办理完毕登记手续的买受人取得标的物的所有权，其他买受人得向出卖人主张违约责任。

　　在这种情况下，不动产预告登记制度的产生，可以有效解决一房多卖的问题。

　　《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”这是我国法律第一次明文规定了不动产的预告登记制度。

　　预告登记制度的概念、性质及效力

　　(一)预告登记制度的概念

　　所谓预告登记是相对于本登记而言的一种不动产登记制度。本登记是就不动产物权的设立、变更、消灭而进行的登记，是指不动产物权在已经完成的状态下所进行的登记，也就是登记申请人为了取得或移转某项己经完成的不动产物权而进行的登记，是终局登记。而预告登记是为了保全债权的实现，保全物权的顺位请求权等进行的提前登记。预告登记与一般的不动产登记的区别在于：一般的不动产登记是指在不动产物权在已经完成的状态下所进行的登记，而预告登记则是为了保全将来发生的不动产物权变动而进行的一种登记。预告登记作出后，并不导致不动产物权的设立或变动，而只是使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的权利。纳入预告登记的请求权，对后来发生与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有排它效力，以确保将来只发生该请求权所期待的法律结果。[page]

　　(二)预告登记的性质

　　预告登记制度最早起源于早期普鲁士法所规定的异议登记，后来为德国、瑞士、日本等国以及我国台湾地区所继受，成为民法中的一项重要的物权制度。预告登记的性质是使被登记的请求权具有准物权的效力，其实质是限制现时登记的权利人处分其权利。一经预告登记，购房者通过登记而公示的债权，依据公示制度的作用而产生公信力，预购人的请求权便具备了对抗第三人的效力，预售人如果将该房屋出卖给第三人，由于预购人的预告登记在先，该第三人不能通过登记取得所有权。故预告登记使合同债权具备了一定的物权效力。对此问题，著名法学家王利明教授在《物权法研究》中作了明确地阐述：商品房预售的买受人所享有的权利应分为两个阶段，在预售登记之前，仅只能基于买卖合同享有债权;而在预售登记后则可视为享有对未来建成商品房的准物权。这是因为，没有预售登记，也没有按揭，买受人即使已经交付了房款，其享有的权利仍然只是一种合同债权，不能产生对抗第三人的效力。通过登记的方法予以公告，从而将物权的公示手段用于对债权的保护，使买受人的优先权具有了对抗第三人的效力。

　　(三)预告登记的效力

　　第一，保全顺位的效力。为了防止未来可能发生的因同一物上多项物权并存和竞合的矛盾，通过预告登记的方法，购房者的债权顺位被确定在预售合同登记之时，将各项权利按照时间的先后顺序预先予以排列，并按照该顺序为每一个物权确定一个实现的顺序，这就防止了第三人的介入。即当预告登记推进到本登记时，不动产权利的顺位不是依本登记的日期确定，而是以预告登记的日期为准确定。保全了登记的顺位，从而使购房者对房屋所有权转移的请求能够顺利实现。

　　第二，保全权利的效力。债权本身并不具有对世效力，但预告登记使购房者的债权获得物权对抗第三人的对世效力，从而使债权的实现得到保障。在预告登记后，就不动产权利、义务仍可以处分，不过在预登记权利人之间，在妨害预登记权利人请求权的范围内，不动产权利人的处分行为无效。 因此，在商品房预售合同预告登记后，开发商如果将已预售给购房者的商品房又进行了处分，在妨害购房者请求权的范围内，开发商的处分行为无效，这一制度可以有效地防止开发商一房多卖。当然，如果购房者的请求权不存在、事后消灭或者购房者对开发商的处分行为表示同意，那么开发商对第三人的处分行为就具有了效力。

　　第三，预警的效力。这种效力来源于不动产物权变动的公示力，公示方法有使物权变动发生法律上一定法律效果的功能 。商品房预售合同一经预告登记，即通过登记而产生了对第三人的预警作用，第三人不得无视预售合同预告登记的存在，不得以“善意”对抗已登记的购房者，也排除了第三人因善意不知情而受损害的可能性。[page]

　　第四，破产保护的效力。经过预告登记的债权具有排斥他人而保障其债权实现的效果。当开发商陷于破产时，如果购房者请求开发商交付房屋的履行期限尚未到来或者履行条件尚未成就时，购房者可以排斥其他债权人将预售商品房列入破产财产，从而保障其债权的实现。

　　预告登记制度的特点

　　(一)预告登记的适用范围

　　物权法只是原则性规定为“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议”，该条可以理解为以不动产物权的取得、转移、变更、消灭为目的的请求权及附条件或者附期限的请求权都可以采用该制度。可以进行预告登记的事项应当是依法可予登记的内容，比如商品房的预购及将预购商品房进行转让，以预购商品房或在建工程设定抵押以及转让、抵押二手房等。

　　(二)预告登记的时间

　　预告登记具有临时性。虽然预告登记可使所登记的请求权获得保护，但预告登记本身并不能替代正式的物权变动登记，因此，在合同约定的条件成就、期限到来或者其他物权变动的条件具备时，当事人应办理正式的物权变动登记。如果请求权人届时不积极行使物权变动的请求权而损害到第三人的利益时，利害关系人可主张注销该预告登记。我国《物权法》规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月未申请登记的，预告登记失效。”在现实中，购房人对预售房产何时可以办理房产证等情况并不能及时了解，如果超过了《物权法》规定的三个月期限，预告登记就会失效。权利人应及时行使权利，避免不必要的损失发生。

　　(三) 预告登记与预售登记的区别 《城市房地产管理法》第四十四条第二款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门登记备案”。《城市商品房预售管理办法》第十条规定：“商品房预售，开发经营企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。”那么，商品房预售中，预售合同登记备案究竟起到什么作用，是否具有预告登记的效力。从现行法律规定来看，《城市房地产管理法》规定的商品房预售登记备案制度，是商品房预售人将商品房预售合同进行登记备案，登记的是预售合同，仅起备案的作用，属于行政管理范畴，商品房预售合同无论是否进行登记备案，都不应也不可能产生对抗第三人的效力。故商品房预售合同登记不属于预告登记，不具有预告登记的功能。[page]

　　预告登记制度应用的建议

　　不动产预告登记制度的建立对于保障债权人权利、保护交易安全、维护市场信用具有重要作用。《中华人民共和国物权法》已自10月1日起正式实施，但目前预告登记制度的建立尚处在准备阶段中，该制度应尽早得到完善和落实，发挥法律应有的价值与作用，推动人类社会的文明与进步。在此提出以下几点建议，仅供参考。

　　一是扩大预告登记制度的适用条件。根据《物权法》规定，预告登记的实现要依赖于当事人双方的约定，但是在实际生活中，消费者处于弱势，面对强大的房地产开发商他们往往束手无策。因此，建议有关部门可以作出强制性规定，如规定“预售人和预购人签订商品房买卖合同之后，预售人应当自合同签订之日起30日内或者双方约定的期限内申请预告登记”。同时，在商品房买卖的格式合同中加入提醒消费者进行预告登记的条款内容等，这样就可以保障所有进行不动产买卖尤其是在无法办理产权登记手续的时候，及时办理预告登记，将买受人的权利和顺位保护在登记之时，可以有效的防止权利人一物多卖及再次设定抵押等有损买受人利益的情况出现。

　　二是建立单方申请登记制度。虽然预告登记制度赋予了不动产交易准物权的效力，但是开发商不配合，业主办证难的情况，一直困扰着房地产市场，间接的损害购房者的利益。这些情况主要是因为开发商存在违法建设行为，所以不能通过规划验收等导致其所建商品房不能登记。也有些开发商在收取购房款和有关税费后不依约定怠于代理登记等，造成购房业主迟迟不能拿到房产证。为了解决这一问题，在有了预告登记制度作为前提的情况下，希望有关部门建立单方登记制度。可规定，无论是预告登记还是转移登记，只要开发商不积极配合，不履行约定，购房者都可以申请单方登记，且不必提交共同申请时要求提交的房地产权证，以此缓解办证难问题。同时，经预告登记的预购商品房因未通过规划验收等原因不能办理初始登记，进而不能办理转移登记的，规划、建设、国土房管等行政管理部门应该依法及时作出处理。对于怠于申办房地产登记的开发商，应由主管部门责令限期办理，逾期不办理的将被罚停止相关业务，并将其有关情况在新闻媒体上公布，让公众能够及时了解情况。

　　三是要加强宣传力度。虽然《物权法》已正式实施，但是我们应该看到，由于普通民众没有专业的法律知识，他们很难真正做到理解或运用该制度，这就在很大程度上阻碍了预约登记制度作用的发挥，甚至会出现束之高阁的现象。因此，我们就要加大预约登记制度的宣传力度，通过举办专题讲座、节假日走上街头宣讲法律等形式，将该制度的意义及适用方法作详细的解读，使其在百姓中普及开来，这样预告登记制度才能真正成为保护在不动产交易中处于弱势群体的广大公民的有力武器，发挥出它应有的作用。[page]