不动物权变动和登记

　　改革开放带来中国市场经济蓬勃发展，商品的市场化程度得到了空前的提高，当然不动产交易活动也就日渐频繁，由此也就涉及到不动产物权变动和登记问题。不动产物权变动即不动产物权的设立、移转、变更和废止。不动产物权的设立指的是创设一个原来不存在的不动产物权;不动产物权转移指的是已经存在的不动产物权在民事权利主体之间转让，也包括将不动产物权转移给国家的情形;不动产物权变更指的是在主体不变更的情形下改变物权的内容;不动产物权的废止指的是不动产物权的终止。不动产物权登记指的是经权利主体的申请，由法律授权的权威机构依法对不动产的物权权属状态进行持续性登记。根据不动产物权登记对不动产物权变动的效力关系，现实中大致存在着两种关于不动产登记的立法模式。

　　一、不动产登记的两种立法模式

　　现实中存在着两种不动产登记的立法模式：法国模式和德国模式，亦称登记形式主义模式和登记实质主义模式。

　　法国模式(登记对抗主义模式)，顾名思义是源自于法国，指的是登记对不动产物权变更的行为只具有确认或证明的效力而没有决定其能否生效的效力，即不动产的物权的变动完全根据合同中当事人的意思来判定，只要当事人的合同成立、生效，则标的物物权就当然地发生转移。《法国民法典》第1583条规定：“当事人就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物的所有权亦于此时在法律上由出卖人转于买受人。”①此种模式后来被日本所继受并得到了发展，《日本民法典》第176条规定：“物权的设立及转移，只因当事人的意思表示而发生效力”②，同时又进一步规定：“不动产物权的取得、丧失及变更，除非依登记法规定进行登记，不得以之对抗第三人”③(法国在1885年，也制定了不动产登记法，规定了不动产物权的变动不经登记不得对抗第三人的原则，但是由于其是规定在单行法中，其效力存在争议，实践的效果不佳)。

　　德国模式(登记生效主义模式)源于德国，指的是不动产物权依法律行为的设立、转移、变更和废止等事项非经登记不得生效，即关于物权的一切法律行为都必须在具有当事人意思表示以外，而且还必须将该意思表示予以登记，并自登记时起该法律行为方可发生效力。《德国民法典》第873条第1款规定：“为转让一项地产的物权，为在地产上设立一项物权以及转让该项权利或在该项权利上设立其他权利，如法律没有另行规定，必须有权利人和因该权利变更而涉及的其他人的合意，以及该变更在不动产登记簿上的登记”④。第875条第1款规定：“为放弃一项地产的权利，如法律无另行规定，必须有权利人放弃其权利的意思表示，以及该该项权利不动产登记簿的涂销登记”⑤。后此种模式为瑞士和我国的旧民法所继受，瑞士民法第656条第1句规定：“取得土地所有权，须在不动产登记簿上登记”⑥，第666条第1句规定：“土地所有权，因登记注销或土地灭失而消灭”⑦。我国旧民法第758条规定：“不动产物权，依法律而取得、设立、丧失及变更者，非经登记，不生效力”。[page]

　　对以上的两种模式，有些学者加以比较评述，以求得出孰优孰劣的结论。笔者认为这样的做法是不科学的也是不可行的，因为以上两种模式的形成是当时社会的经济环境、社会需求、思想意识和立法政策等各个因素共同作用的结果，而社会需求、思想意识是没有什么优劣之分的，所以一刀切地讲哪个模式好是不可取的，两者各有所长，“以程序简单，交易敏活言之，固法国主义为便;但以形式明显，交易安全言之，则又德国主义为优”⑧ 。再者，我们介绍两种制度模式的目的也无非是为了更好地作出中国不动产登记制度的选择，以更好地便利交易和保障交易安全，发挥物之最大效益，而非机械地在得出“孰优孰劣”的基础上去把我们的制度归属于某一模式。所以，在选择制度的时候，所要更多地考虑的是中国市场经济(尤其是不动产经济)需要怎样的制度，从而再来比较两种模式，择优用之。

　　二、中国不动产登记制度之必要特性

　　耶林在《法的目的》一书中曾强调法律是人类意志的产物，有一定的目的，应受“目的律”的支配⑨。而一项“目的”制度的选择必须符合当前和合理将来的实际需要。笔者在考察了中国目前的制度及世界其他国家登记制度的立法趋势之后，认为中国的不动产登记制度必须具备以下几个特性。

　　整体上来讲，为便利性、公开性和稳定性。便利性，指不动产权利人和不动产登记机关在办理不动产登记手续步骤的便利;公开性，指不动产权利人在办理不动产登记的过程公开和登记后的权利状态的公开;稳定性，指的是不动产制度本身能够在合理的时间内保持稳定和登记后权利能够在合理的期限内得到稳定的保护。具体的来讲就可以从以下几个层面来看。

　　1、法律依据。不动产登记申请、操作和权利保护都需要特定的法律依据，同时法律内部的统一性又是使登记申请、操作和权利保护成为可行。假如没有相关法律，就会使权利人和登记机关无法“师出无名”，假如没有统一的法律，就会使权利人和登记机关“无所适从”。所以，中国的不动产登记制度的相关法律必须是统一和稳定的。而统一和稳定两者在一定程度上又是相通的，一个稳定的法律通常情况下是一个统一的法律，因为法律统一了，各个“细”法之间的冲突就会减少，法律的变动的要求也就变得不那么急了，所以法律的稳定性也就相应的上去了。另外，笔者还认为目前中国立法的时候在考虑法律的实用性的同时也应该考虑一下法律的超前性，那样更加能够更能促进法律的稳定。[page]

　　2、登记机关。登记机关作为不动产登记实际操作部门，其部门设置的合理性将直接关系到权利人登记的顺利与否和权利的保障能否。根据1995年的“担保法”第四十二条规定可以知晓：能够办理登记的部门有四个，这些部门都是有关不动产的行政管理部门;另外还有未明确所指的即第(二)条所说的“县级以上的地方人民政府的部门”。此种部门的设置明显具有“多头性”和“行政性”，给权利人和第三人的权利保障带来困难，并且不符合世界发展的趋势，其中的弊端将在中国加入WTO后越显突出。所以将来的中国的不动产登记部门的设置必须是“统一”的和更多的具有“司法性”。

　　3、登记效力。登记的效力问题将直接关系到权利人的权利保障的可靠性。笔者认为根据世界市场经济的进一步发展，势必令相关的关系更加复杂和细化。所以以往的“一元效力论”将不能更好的适应经济的发展的需求。所以中国将来的不动产的登记制度中的关于登记效力的规定应该具有灵活性。

　　4、登记程序。登记程序的简易繁杂与否将直接关系到权利人和登记机关为登记而投入的人力和财力的多少。根据“经济”原则，我们的程序制度设计应该在保证有效的前提下尽量简易化，以减少登记成本。

　　5、权属证书。权属证书，是权利的存在与否和归属的确定的凭证。笔者认为权属证书应该是书面的、统一的和公开的，根据现在的网络技术发达和网上交易增多的情况，我们还应该考虑让权属证书电子化，在网上公布，扩大公开的层次面，保护第三人利益。

　　我国的不动产登记制度选择，以上的几点是不得不加以考虑的。

　　三、美国之权原保险制度⑾

　　在最后作出中国的不动产登记制度的选择之前，笔者认为有必要介绍一下美国的权原保险制度，因为其具有较大的借鉴意义。

　　权原保险(title insurance)，属于保险的类型之一，指的是双方当事人通过签定权属保险契约，一方向对方支付保险金，而另一方则在收取保险金后若对方于不动产交易中因权原发生损害时给予受损害一方提供补偿的保险制度。它的产生与美国采取“法国模式”为主的不动产登记制度有密切的联系。美国的不动产交易主要通过书面契约、不动产让于证书的交付、公证人的公证和证书登记。在形式上看，美国的不动产交易，采类似于德国的登记实质主义，物权行为和债权行为相分离，但从登记的效力来看，则是不承认不动产登记具有共示力，对不动产交易的安全的保障并非十分的有利，所以权原保险制度就呼应而出。[page]

　　1、 权原保险契约

　　权原保险契约，亦称权原保险证券(titled document),属于保险性质的契约，它要求书面形式，并有标准格式(American land title association )。保险契约的内容除了标准格式记载的保险项目和非保证项目外，也可以根据当事人的约定，排除标准格式中的某些非关键性项目以及加进某些格式合同以外的特殊保证项目。而最终确定保险项目和非保证项目的关键取决于保险公司的事先调查，也就是说保证项目和调查项目基本上达成一致。

　　2、 投保人的权利、义务

　　权原保险的投保人的权利和义务，与一般的保险没有太大的差异，即享有在遭到权原损失时得到保险人的损失补偿和承担支付保险费的义务。

　　3、保险人的权利、义务

　　权原保险的保险人的权利和义务为收取保险费和在投保人的权原受到损失的时候向其支付损失补偿。

　　同时权原保险作为一种新的保险种类，它与一般的保险还是存在差异的。1、保险人为投保人提供保险的前提是在所保证的范围内提供以标的不动产权原不存在任何问题为内容的信用;2、保险公司在对登记簿上的权原瑕疵问题(如所有权的取得的正当性、标的物上是否存在担保物权、用益物权、租赁和税务方面的债务负担等)和权原的流通可能性(marketability)问题进行周密的调查(具体的调查工作并非一定要由保险公司自己来完成，有的可以委托专门搞不动产业务的律师或调查等其他专家进行)后，根据调查的结果制成保险项目计划书(binder)。如果投保人同意此份计划书的内容，就与保险公司订约。但是此契约的内容所保证的并非是缔约之后的突发事件，而是缔约之日为止的权原状况。另外指出一点，此种契约的标的物仅限于不动产及不动产的附合物，不包括地下埋藏的矿产物等。

　　最后是权原保险契约的效力，有两项，为：一、发生防诉义务的效力，其中有投保人的诉讼告之义务和保险人与投保人在参与诉讼中的互助义务;二、发生损害赔偿义务的效力，损害赔偿原则上是保险公司对投保人的现实发生损失部分的经济上的填补，但是保险公司如果没有履行协助诉讼的义务，在满足一定要件时，精神损害的赔偿也可以得到承认。

　　四、中国不动产登记制度之选择

　　结合关于中国不动产登记制度的几个必备特征和参考美国的权原保险制度，笔者认为中国的不动产登记制度可以在采“登记效力二元化、登记责任各自化和登记机关司法化”原则的前提下进行建构。下面是笔者于此的几个制度构想。

　　1、登记效力二元化。纵向分析不动产登记，可以将它分为两个阶段：不动产的初始登记和不动产的移转登记。不动产的初始登记的情况真实与否、详细与否将直接关系到今后权利人的权利真实性和第三人的利益保护，假如初始登记不实或登记不详的话，将来出现权利纠纷的时候想调查清楚权利的真实情况将是十分的困难，尤其是在经过的若干次交易之后甚至会是不可能。所以我们可以在初始登记时采“德国模式”即登记实质主义的登记模式，主张不动产的取得必须进行登记，假如不进行登记则不动产的权利取得将无效。但是在不动产移转登记可以采用“法国模式”即登记形式主义模式，主张权利人与交易对方进行不动产权利转移时，不进行权利转移登记不得对抗第三人。因为二十一世纪的经济将是高度的市场经济，商品的交易频度将是非常高的。假如任何一项不动产的权利的变动必须经过登记后才能有效的话，那将严重制约商品流动的速度，不利于充分发挥物之效用。[page]

　　2、登记责任各自化。“任何人必须对自己的行为负责”。不动产权利所有人是否对不动产变动情况进行登记，可以自由决定，同时他也得对其决定负责。进行不动产交易本身就是一件比较复杂的事，假如继续由行政部门对不动产登记进行实质性的审查，则需要投入大量财力来培训行政人员，因为目前的行政人员的素质是不适应今后的素质需求。同时如此也是不符合社会职业分工细化的发展趋势，与律师考试、会计师考试等各类考试设置宗旨不符，造成社会的资源浪费。所以笔者认为可以采“登记责任各自化”原则，即当事人可以决定自己或委托律师行等专业部门去登记，甚至可以不去登记，国家对此不作硬性的规定，充分体现当事人的意思自治原则。同时逐步建立起犹如美国的权原保险制度的一系列的制度，来为不动产交易的当事人提供保险，避免遭受太大的损失。当然，当事人是否去投保亦由其自己决定。

　　3、登记机关司法化。登记机关的司法化是整个世界于此的制度之发展趋势。由于不动产权利纠纷的最终解决途径还是司法途径，假如登记行政化，登记的具体操作都有行政机关来进行，一旦登记的不动产权利发生争议而起诉到法院，法院为了解决权利的纠纷就势必需要花大量的人力物力向行政机关进行调查权利的情况(有时还会遇到其他的各类阻力)，不符合合理利用社会资源的原则，造成社会资源的浪费。所以我国将来的不动产登记机关的设置应该适应世界发展的趋势和符合“合理利用社会资源”原则，实行登记机关的司法化，即不动产的权利的登记交由司法机关具体操作，如权属证书的制作 等。行政机关从不动产登记中独立出来，走向不动产交易行政管理，如不动产交易主体的资格的审查、不动产交易的秩序的管理、不动产交易税费的收取等。