抵押权涂销登记应有侵权赔偿保护

　　“抵押权在担保实务上扮演重要的角色，应当受到法律的保护。”东吴大学教授郑冠宇在接受记者采访时一再谈到抵押权的重要性。他说，任何人都不能侵害或阻碍抵押权利的行使，对于受侵害之人，法律也应当给予相当的保护，“否则虽然享有抵押权，却可能随时遭受侵害，欠缺相当对应的法律援助，其权利就仅仅只是一种形式而已了!”

　　郑冠宇认为，抵押权是以担保债权受清偿为目的的物权，债权人于债权届清偿期未受清偿者，得实行其抵押权，并就抵押物变价后优先受偿，因此抵押权又称为变价权或优先权，是重在债权人就供担保的抵押物拥有任意变价的特性。债权人虽然没有占有抵押物，但仍得直接对抵押物交换价值为支配，“这就是抵押权在融资实务上备受重视的原因”。

　　据介绍，对于抵押权的侵害，除就抵押物本身所为之侵害，以致于影响抵押权之交换价值，减损其担保功能外，尚包括就抵押权本身发生权利减损或丧失效用之侵害情形，此尤以抵押权经涂销登记最为典型。

　　比如，抵押权人已享有之抵押权，事后因抵押人之疏失，于土地合并、分割及重测作业时，漏未将抵押权登载，使得抵押权人因而丧失担保，且该土地并已移转予他人，致抵押权人于借款届期未受清偿时，无从实行抵押权就原本已设定抵押权之土地拍卖而受清偿，此际抵押权人既无法受清偿，其债权即因此而受影响，抵押权人因抵押权灭失所受之损害，自得请求债务人赔偿。

　　对此问题，台湾司法实务上向来均认为在涂销当时，抵押权人并未受有损害，盖其债权仍存在，纵然抵押权已因涂销而消灭，但债权尚未届清偿期，抵押权人原本即无法实行抵押权，至于将来是否受偿，尚处于未定之状态，必须待抵押权人证明其因抵押权消灭而确实受有损害者，始得请求权损害赔偿。

　　“两岸物权法对于抵押权的保护，仅限于对于抵押物毁损或灭失的情形，至于抵押权涂销登记是否应予保护，都欠缺相关的规定。”郑冠宇说，抵押权遭受涂销，使得抵押权消灭，抵押权人无从实行抵押权，且由于抵押人已将原抵押物移转于第三人，使得重新设定抵押权的补救方式在法律上已经不可能，其情形与抵押物毁损或灭失的事实，“在法律上的评价应无二致”。

　　郑冠宇认为，由于原抵押物移转于第三人，使得原本已设定之抵押权不再存在，无法再具有交换价值，担保功能完全丧失。他说，物权法对涂销登记的情形，竟然欠缺保护的规定，对于抵押权担保功能的发挥相当有害，有必要从其他相关之规定加以补救，使得融资秩序得以健全，并与物权法的规定互相补充![page]

　　对于抵押权之保护，物权法上已有关于抵押权保护之特别规定，但抵押权乃法律所保护之权利，自不许他人任意加以侵害。郑冠宇说，在符合侵权行为的条件下，抵押权人依侵权行为的规定请求侵权人损害赔偿，且无论是抵押物毁损或灭失，或是抵押权涂销登记，均有发生此二种权利主张竞合的可能性。

　　“此时究竟抵押权人应如何主张其权利，学说上有不同的见解，有认为物权法为特别法，应以物权法的规定为优先适用，故抵押权人除享有物上代位权外，尚可行使其保全抵押权之权限，此外，亦可行使物上请求权;有采竞合说者，认为物上代位权之行使并非易事，在保障抵押权人之前提下，似不宜限制其救济方式;亦有采折衷说者，认为原则上物权法之规定，已足以保护抵押权人，惟有在物权法之规定不足以保护之前提下，始有主张侵权行为之必要。”郑冠宇表示，目前台湾大体上是采取竞合说，由债权人自行个别主张其权利。

　　郑冠宇认为，台湾民法对于抵押权之运用，原则上仍以供担保作用的保全抵押为本，抵押权的效力是依存于以人的信用为基础的债权，以标的物的交换价值担保特定债权，抵押权具有从属性，而非将抵押权的价值权与被担保的债权分离，将抵押物的交换价值作为投资的客体，使其单独流入金融市场。

　　他说，抵押权之担保作用，既为保全抵押权之重要内容，于抵押权丧失或减损其担保功能时，实已系对抵押权之侵害，抵押权人所受之损害，亦为此功能之减损，债务人所应赔偿者，亦应为担保之补充，物权法对此已有特别之规定，理论上亦应供侵权行为法适用上之解释依据。