占有的法律性质

　　民法中占有的概念起源于罗马法。罗马法中的占有一词源于拉丁文“possessio”，由“posse”(权力、掌握)和“sedere”(设立、保持) 二字合成，指对物件的事实上的支配和管领。罗马《十二表法》第六表就定为“所有权和占有”，共11条。另在第七表“土地和房屋(相邻关系)”、第八表 “私犯”及第十二表中均有对占有的规定，都是指对物予以实际的控制。[2]这是占有规范的雏形，包括占有的性质、占有的对象、占有的类别、占有的丧失及占有的保护等。虽然《十二表法》中对占有未予定义，但其关于占有的规定反映出早期罗马法中占有与所有权有紧密的联系[3].随着罗马私有制和罗马私法的发展，所有权的概念逐渐确立了，但占有制度并未因此而衰微，反而向体系化和制度化方向发展。在罗马帝政时期，占有成为物法的一个特殊分支，法理上对占有也有了系统的分类，为占有制度的进一步发展奠定了基础。[4]不过，虽然后期罗马法中有了各种占有类别，但对占有的概念一直并未作明确的界定，这就使得罗马法中规定的占有从概念上看并不统一，我国研究罗马法的学者在理论上也一直未能达成共识。[5]

　　罗马法以占有来概括或表述一定主体对物的事实上的支配和管领，奠定了占有法律制度两千多年历史发展的基础，这无疑是罗马法及罗马法学家对人类法律文明的一个杰出贡献。但是，这也给我们留下了一个难题：占有的法律性质究竟是事实、权利抑或其他?这个问题在罗马法时就有争论，其学说及划分方法一直影响到后世的民事立法和民法学理论，直至现在争论仍在延续。

　　一、 有关占有法律性质的争论

　　(一)争论的出现、发展及原因透视

　　1、最初是罗马法时代的学者对罗马法中的占有的性质是事实还是权利发生分歧。

　　罗马古代的法学家一致认为，占有是事实，但具有一定的法律效果;在帝政后期，有的学者开始主张占有是一种权利，也象物权一样，可以援用救济程序加以保障，如帕比尼安就认为：“处于他人权力下的人可以持有某一特有产，但他们不能占有它，因为占有不仅是一种事实，而且是一种权利”。这样，双方各执一词。主张占有为事实者认为，对占有的这种外表形态，是不需要考虑占有人主观态度和意思如何的，占有的取得完全是靠事实行为(学说上称体素)，故违法行为(如盗窃)可以取得占有，法律行为的无效(如要式买卖的证人不适格)也不影响占有的转移。而且，占有在罗马法上受令状的保护，其真正的目的在于制止暴行、维持秩序，占有具有特殊地位不过是其间接地“沾了光”。如果占有为权利，盗窃者应无占有他人物件的权利，无效的法律行为也不能发生移转占有的效力。所以，虽然占有产生一定的法律后果，但并不是独立的权利。主张占有为权利者认为，权利的要素一为利益，二为法律的保障。在罗马法中，既然占有使占有者可利用其物并受令状的保护，便已经具备了权利的要件，应该是一种权利。至于将令状也保护非法的占有人作为占有非权利的佐证，这是不充分的，因为因非法而取得权利的事情并不少见，如恶意加工人可成为加工物的所有人;猎人遭土地所有人反对而仍在该土地上打猎，对猎物也依法享有所有权等。[6][page]

　　从上面的阐述能够看出，在罗马法时代，占有性质事实说与权利说的根本分歧在于非法占有是不是占有。无疑，罗马法时代法学家的分歧为后世民法学埋下了争论的种子。

　　2、对罗马法研究的分歧在后世各国或地区的立法中得到了体现，使得争论更为激烈。

　　从立法例上看，德国、法国、瑞士及我国台湾地区民事立法中均只称“占有”，《日本民法典》中则称“占有权”。[7]对于这些国家或地区的规定的分析，学者们的意见也不统一[8]。

　　3、后世研究罗马法的学者不仅对罗马法中的占有是权利还是事实有争论，同时也提出了相异的关于占有法律性质的主张。

　　以我国台湾地区与大陆的学者为例，陈朝壁、黄右昌、陈允、应时、王泽鉴、梁治平等均断言罗马法中占有为事实;[9]而谢在全、李肇伟则认为罗马法承认占有为权利。[10]

　　主张占有的法律性质应解释为权利的有方令、苏永钦、倪江表、曹杰、柯凌汉等;[11]主张占有的法律性质应解释为事实的有梁慧星、王利明、傅穹、陈华彬、温世杨、王泽鉴、孟勤国、王克衷、张镜影、董世芳等。[12]

　　那么，上述争论出现并一直延续的根源为何?笔者认为，这与罗马法的发展历程有关。罗马法极为庞大且发展复杂是世人共知的。在时间上，从公元前七世纪至公元六世纪共历1300余年。在如此漫长的期间，罗马国家政治、经济、文化等方面的变迁不能不影响到立法理念的变化，罗马法的复杂性可想而知。在罗马法发展的过程中，产生了代表各时代的法律且并存不同的体例：十二铜表法、万民法、法务官法、皇帝敕令、法学总论 (法学阶梯)、学说汇纂等。面对如此复杂的法律体系，难怪学者们对于罗马法中占有的性质“智者见智、仁者见仁”了。

　　(二)学界的几种主要观点分析

　　有关占有法律性质的争论——有事实、权利、先为事实后为权利、权能及事实与权能五种观点。

　　1、事实说认为占有的法律性质为事实。

　　从目前持占有为事实观点者的所提出的论据看，主要有这样几个：

　　一是罗马法的规定以及罗马法学家的观点。

　　具体列举的例证主要有：①在罗马法中，奴隶可以实现自然占有，但不能以自己的名义实现“法定占有”，能说这里的占有是权利吗?②“根据‘复境权’逃生的俘虏‘当然地’恢复其所有权利，但不能重新取得占有，因为占有不是权利而是一种纯事实的法律关系……查士丁尼搞乱了占有的事实概念，含含糊糊地承认幼儿在获得‘监护人准可’时可以取得占有，并承认受监护人可以在未经监护人准可的情况下实行占有”。[13]③法学家ulpian认为“所有权与占有非属于相同”;而paulus也强调“对占有而言，有无占有的权利在所不问”、“窃贼也为占有人”[14]。[page]

　　二是马克思经典作家的论述。

　　按照马克思经典作家的论述，占有是所有制的现实状态，人类社会财产私有权就是从法律对自然占有的保护开始的。马克思在研究罗马法的基础上曾得出经典性的结论：“私有财产的真正基础，即占有，是一个事实，是不可解释的事实，而不是权利。只是由于社会赋予实际占有以法律的规定，实际占有才具有合法占有的性质，才具有私有财产的性质”。[15]由此得出：占有是人类社会产生以来就存在的一种对物管领的事实状态，这种事实状态本身不能产生权利。在人类社会之初，财产归公共所有，即表现为公共占有。在阶级社会中，由于私有制、国家和法律的产生，统治阶级为了维护其利益和经济秩序，便赋予实际占有以法律规定，于是占有法律制度便应运而生。

　　三是《德国民法典》、《瑞士民法典》的规定。

　　1900年的《德国民法典》第854条规定，取得物的占有，是由于取得对于物的事实上的支配力。德国有学者将这个定义解释为：占有人就是指那些在事实上支配着物的人，在此不必考虑该物是否属其所有，占有人甚至还可以是将物从物主处偷来的小偷。在这个基本定义下，占有提供了一种重要的法律身份，从而具备了相应的、即使仅仅是暂时的法律意义。[16]比如，依照《德国民法典》的规定，占有人有权保护其占有状态(第859条以下);在一定条件下，原占有人可以向现占有人提出返还请求(第1007条);现占有人也可在一定条件下拒绝原占有人的返还请求(第985、 986条);占有可转让(第854条第二款、第870条)和继承(第857条);也可成为遗赠对象(第2169条)。此外，不少重要的法律推定也均以占有为出发点。比如，对财产所有权的推定(第1006、1248、1362条第一、二款);对接受占有的权利的合法性或涉及第三人时对财产所有人身份的合法性的推定和证明(第793条以下，第851、932、969、1117条第三款、第1253条，并参见第920条);占有是取得各种物权的前提条件(第 929条以下、第900、927、937、955、958、1032、1205条);在第823条第一款的意义上，可将占有与“其它权利”相提并论(德国最高法院170.6);也有间接占有(只是不针对直接占有人而言，联邦高级法院32、204);也可象执行财产清偿时一样将占有物作为非法所得勒令交出(德国最高法院129.311，该法第861条)。[17]《瑞士民法典》中的规定也基本相同。

　　四是我国台湾地区民法的规定。

　　“台湾民法”基本上是继受《德国民法典》，条文规定极其近似，所主张的主要观点也大致相同。依“台湾民法”第940条的规定，“对物有事实上之管领力者为占有人”。台湾地区学者通说认为，所谓管领，即支配;所谓力，即因事实关系所生法律之力。对此，有学者提出，台湾地区民法中以占有为事实，而设有占有一章，然仍赋予各种法律上效力，故与单纯的事实不同，是对于物有事实上管领力的事实。[18]王泽鉴先生以实务上案例的启示，说明了占有是对物的事实上管领力，民法将占有定位为事实，旨在表示法律对物事实支配状态的保护，是否具有法律上的正当权利在所不问。因此，法律对占有这种事实的保护与法律对物的观念支配状态的保护不同，观念的支配状态的保护为抽象的支配，须具有法律上的正当权利，如民法上的所有权或他物权。由于立法例是采《德国民法典》的规定，台湾多数民法学者均作同样的解释。[19][page]

　　2、权利说认为占有的法律性质为权利。

　　持占有的性质为权利观点者认为，由法律赋予之力，即可理解为一种权利。占有是由某人持有某物的事实，这种事实状态是受法律保护的，从而能排斥第三人的干涉，因而占有形成了一种权利。[20]否则，就很难理解一种对物的支配状态怎么会派生出使用权、用益权、诉权等其他法律认可和保护的权利。因为只有当支配有权利之实，才使占有对物有事实上的管领具有重要的法律意义。持这种观点者所提出的论据主要有如下几个：

　　一是罗马帝政后期占有法律规定的变化。

　　“通过占有，物乃获得‘我的东西’这一谓语，而意志对物也有了肯定的关系。这个肯定关系就是专指占有所产生的权原关系，是我的意志种种不同的表示和结果”[21]。有学者认为，黑格尔的这段抽象理论恰好反映了罗马帝政后期的法学者阶层在罗马法全盛时期对占有是事实一说提出了强有力的质疑，与当时占统治地位的学说观点争辩，主张占有是一种权利，可以象物权一样援用救济程序加以保障。[22]

　　二是日尔曼法的情况。

　　因为日尔曼土地上的权利不易确定，须以占有(gewere)状态表彰权利，即确认占有为表现物权的外部之法的形式，享有物权共通的三个效力：权利之防御、权利之实现、权利之移转，以推定某种权利的存在。[23]由此，有学者认为日尔曼法上gewere不是一种单纯的事实，而是一种物权，是行使某种被推定为物权的一时权利[24].

　　三是各国或地区中对于占有规定的体例及学说。

　　首先，把占有作为权利予以规定的，首推《日本民法典》最为典型。[25]《日本民法典》把“占有权”章安排在第二编(物权编)第一章“物权总则”之后，第三章“所有权”之前，共分4节、26条，由占有权的取得、占有权的效力、占有权的消失和准占有组成。依《日本民法典》规定，占有权是以为自己的意思，事实上支配物而取得;占有人于占有物上行使的权利，推定为适法的权利;并从多方面去保护占有权的施行。 [26]日本学者认为，物权和债权都是财产权的主要部分，物权是对物以直接支配为内容的权利，物权的所有人对所有物可以自由使用、收益、处分而不包括占有。这样，就把物权行为截然分开，使之相对独立、概念清楚、关系明确，每个法律行为的效力得以判断，有利于法律的适用。[27]

　　其次，王泽鉴先生曾提出，台湾民法中规定了8种物权，即所有权、地上权、永佃权、地役权、抵押权、质权、典权和留置权，另设占有，是属于一种对物管领的事实状态，称为类似物权及不占有标的物的信托占有[28].对于类物权，有一种解释为：类物权专指占有，对本权而言，为物权分类之一，不生对抗各种物权的效力，而以法律认许占有为推定的权利，其状态受法律保护，是虽无权利之名，但也不无权利之实[29].有学者认为，台湾地区民法对占有的规定，不仅兼受日尔曼法、罗马法、《德国民法典》及《瑞士民法典》的影响，同时也受到《日本民法典》占有权说的影响，将占有专章规定在物权篇里，纳入八大物权之后，这就表明了占有在民事关系中的权利地位。同时，台湾地区民法中对占有效力的规定，也说明台湾地区民法实际赋予实际占有人以占有的权利。而且，台湾地区民法在确定的诸多占有种类中，绝大多数都是赋予实际占有人以实体权利，如法定占有、完全占有、正当占有、直接占有、继续占有、善意占有、有权占有、准占有等。由此可知，占有的管领力已经在法律上和事实上起着权利行使的作用，并具有物权的地位和价值，已经不再是一种单纯的事实状态了。该观点认为，这种规定接近于罗马法学者中持权利之说的原意。其根源之一是因为在将台湾割让给日本期间，不久日本即公布民法典，并在台湾实行殖民地政策，后来的台湾立法与日本同其渊源，在对占有的实际运作中，视同占有权看待[30].[page]

　　第三，有学者认为，在英国法对占有的规定及学者对占有的认识中，权利说较为主要。因为英国法注重对权利的保护[31]。具体来说，就是法律保护得更多的是占有的权利，而不是占有本身。如果不是这样，法律就没有什么意义了。英国法不太同意对占有人从精神和物质两方面加以区别，因为对物的占有取决于能对它进行控制并能排除他人对他占有的物品取得控制的意思。如对千里之遥一个不动的物体的控制和对一个易动的小物件有效的控制，会因物的性质不同，使占有事实与必须伴有的占有意图之间存在很多中间层，使事实上占有与法律上占有相分离，以致于在模棱两可的情况下，决定于谁存在着法律上的占有或是谁的权利更充分些，使占有在法律意义上形成相对性，便于给予占有的权利以法律保护[32]。

　　四是台湾地区与德国部分学者的观点。首先，在持占有为权利观点的台湾地区学者中，也有细微的差别。如有学者提出，一切权利，通常无不均系由法律保护一定的事实关系而生，而占有本身虽系一种事实，但法律既予以保护而赋予一定的效力，使占有人可享受由占有所生的利益，则不得不谓之权利。且此种权利也系直接行于物上，与所有权及其他物权相同。所以，将其作为物权的一种也无不可[33]。也有学者认为，从个人与物的关系上看，占有为一种事实，但如从法律保护占有者的权利上看，也不能说不是权利，所以，从客观上说，占有在外表上为事实的表现，但从内容上看，也不失为权利，只是占有与所有权及其他本权不同，即占有与本权冲突时，其占有权即为本权所取胜[34]。更有学者认为，应从事实及法律两方面观察占有，如果从事实方面观察，则占有为现实支配物体的状态;从法律方面观察，占有为单纯基于支配物体的事实上关系所生的物权。因为占有本为一种事实，但法律基于一定理由，也予以相当的保护，事实上的占有，因受法律的保护，就称为法律上的权利。至于对占有为事实抑或权利的问题颇费争论，各国立法例也不一，实际上是由于片面观察所生的结果，而非正当之论[35]。何况，占有可为侵权行为的客体;也可为不当得利下所得请求返还的利益;占有与本权结合后，也具有权利的性质[36].有的学者认为占有为暂时的权利，因为占有可让与或继承，似权利，只是其受法律暂时的保护，故为暂时性权利。不过，占有又与普通物权不同，占有无须登记，占有的让与也非处分行为，所以占有为法律上一独特的制度[37]。此外，在德国，关于占有的性质，学者间也颇多争论：虽然通说认为占有是事实，但也有学者将占有解释为权利。而将占有解释为权利的学者对于其权利的性质也有分歧，如开始的所有权、推定的权利、一时的权利、相对的权利、权利地位、弱于物权的权利等种种主张[38]。[page]

　　3、折衷说认为占有的性质先为事实后为权利。持此观点者提出的论据主要有以下几个：

　　一是罗马法中占有制度的发展情形及罗马法时代学者对此问题的看法。

　　有学者提出，占有在本质上是一种事实还是一种权利，在罗马法的不同时代，对此问题有不同的看法。在罗马法中，占有起初被视为事实而不是权利，这种事实得到了法律上的承认。到了查士丁尼时代，占有就不仅仅是一种事实，而且发展为一种权利了[39]。具体地，占有成为权利在占有制度里引起了许多变化，比较典型的如出现了代理占有和占有继承。在古代罗马社会里，早期的法律没有规定占有是可以通过他人代理的，因为代理本身是一种权利的委任(即只有当占有上升为权利时，才会产生代理占有)。但在查士丁尼以后的法律文献中，就能够找到代理占有作为一种法律规则的成文表达形式了[40]。在代理占有中，占有人与代理人之间必须有法律关系存在，代理人还必须有为占有人占有的意思。一般情况下，代理人在实施代理占有行为时，要争取占有人本人的同意。但占有人本人完全没有行为能力或子女为家父、奴隶为主人实施代理占有时，可不必征得占有人本人的同意。在罗马后古典时期，占有已经成为一种权利并能仅因占有人的意图而得以保留。占有作为一种权利，其本身也能被继承。可见，代理占有和占有继承是占有权利的延伸，是对个人所有权的重大发展。

　　二是《法国民法典》的规定。

　　历史上，法国的北部地区被称为pays droit coutumier(习惯法地区)，占整个法国面积2/3左右。罗马法开始是那里的习惯法，在法律的一些领域里，经常借鉴罗马法。法学家盖伊·科克维尔(guy coquile，1523-1603)认为：宪法、我国国王的法令或法兰西的不成文法以及习惯法不能满足我们的时候，我们应当向罗马人制定的法律求助，求助于罗马法的灵活性和罗马法的理性。自从有了《法国民法典》，《法国民法典》常被当作民法最优秀的代表(par excellence)[41]。《法国民法典》中虽然没有占有权的称谓[42]，但该法典是将占有分为所有性质的占有和为他人占有两种的[43]。所有性质的占有即所有权人对自己物的占有，通过核查和证明“占有”这一简单事实确认所有人的权利，这是法国民法为保护所有权而设置的一种特别方法。因此，法律在规定占有的同时，也规定有效条件，用以区分占有的中断、占有的不明确、占有的瑕疵、动产占有的原则适用和占有的法律保护。法国民法还把占有作为取得所有权的方法之一[44]。除归国家所有的无主财产和遗产外(《法国民法典》第539、713条)都可适用“事实占有”。占有相对所有人或所有权来讲，就仅为持有或享有的事实，是取得所有权、保护所有权的方法，因此，这种方法不具有物权的性质。但法国民法中关于他人占有的种种规定却使占有得到了权利化 [45]。因此，当用益权、处分权与所有权分离时，所有权被称之为虚有权，所有权人称为虚有权人。反之，财产的实际享有者为实体权人。在实体权的构成中，首先表现为对财产实际控制的占有权。这就是《法国民法典》为什么赋予他人占有者以实体权利，并受到法律保护的原因。[page]

　　三是英国法的规定。

　　在英国法中，将占有分为事实占有(实际占有)和法律上的占有，事实占有不涉及任何法律权利的问题。对财产的控制，不过为占有的基础，而占有权需由法律予以确认和保护。法律更多的保护财产的占有权利，直到或者除非其他权利请求人能够证明其所具有的比财产占有人的权利更优越[46]。

　　4、权能说认为占有的性质为所有权的一种权能。

　　持占有的性质为权能者提出的论据主要如下：

　　一是前苏联及东欧国家的规定。

　　占有被规定在所有权中，作为所有权的一项权能，或称一项内容，同时又承认所有权以外还有占有的存在，又另章规定对占有的保护，这种法律体系主要体现于前苏联及东欧国家的民事立法中。前苏联学者从社会经济关系的所有制角度研究占有，对所有权的内容的论述是通过占有、使用、收益和处分的权能加以揭示的。他们认为，占有、使用、收益和处分反映的是所有人对物可能实施的行为或对物实施一定行为的可能性，使占有、使用、收益和处分从不同方面反映所有人对归己所有的物所采取的态度。这是人占有物质财富的过程在法律上的表现。因而，所有人占有、使用、收益和处分的权能的概念，不仅包括事实方面以一定的方式在物质上对待物的可能性，而且还包括法律方面，即所有人享有排除他人对该物——所有权客体的影响的权利[47].这就使占有被紧紧地限制在所有权的定义中，而所有权又吸收了占有、使用、收益和处分的全部内容。也许这就是以所有权为上位，以其它权能为下位而延伸出的权能观念，使其它权能与所有权相区别，用以保护国家所有权的地位的表现。

　　二是我国大陆民法的规定。

　　我国大陆民法受前苏联民法的影响，规定所有权的内容为：所有人在法律规定的范围内对其财产享有占有、使用、收益和处分的权能。学者在论述财产所有权时仍认为：“财产的占有、使用、收益和处分是所有权的四项权能”[48]：“这些权能可以部分与所有者分离，通过不同的组合，形成不同的财产权，如占有、使用和依法处分三项权能的结合构成经营权;占有、使用两项权能相结合构成行政事业单位的财产使用权等” [49]。

　　5、占有为事实，也是所有权的一种权能。持该说者认为，在罗马法中，占有被认为是事实而不是权利，但奴隶主阶级特别重视占有这个事实，并且从法律上赋予实际占有以各种保护的规定，承认实际占有的合法化，使它变成了所有权的一种权能[50]。

　　二、 确定占有法律性质的必要性及目的[page]

　　有学者认为，不论理论上认为占有为事实或认为占有为权利，实践中并无太大的区别，占有在法律上受到的保护也并无不同。因为二者均系赋予某种事实以一定的法律效果并加以保护，使占有人可享受占有所生利益[51]。对此观点，笔者认为有待商榷。

　　笔者认为，将占有的法律性质确定为事实抑或权利的问题涉及到法律对于占有加以保护的根据。如果认为占有是一种事实，法律将对一切占有加以保护，而不论占有人是否具有占有权，除非有人能够证明他享有比占有人更高的权利。关于占有的诉讼，也仅及于对占有的侵害或妨害，而不及于真实权利是否存在。而如果认为占有是一种权利，按照权利的取得须合法的法律原则，凡以非法手段或途径取得的占有，当然不能受到法律的承认和保护。在占有人的占有受到他人的侵害或妨害，占有人请求法律保护时，他须证明自己享有合法的占有权利，否则，法律能否给予其充分保护就发生疑问。一种权利的保护、设定、主张往往反映一种(一个社会的)物质、精神文明的需要，反映法律保护什么样的社会关系和利益。这里涉及的法理学基本问题是个人公平价值和社会秩序价值的冲突和协调问题，是占有的法律保护方式的设置适当与否的问题。也正是因为如此，有学者提出，对占有性质观点的混乱反映了在私有制度下所有人和占有人之间的利益尖锐矛盾，认为保护占有就是限制了所有人自私的利益，从而促进了“社会和平”，就是这种利益尖锐矛盾的表现[52]。

　　三、 本文观点——占有为一种法律事实

　　占有有依法的一面，如罗马法中的“法定占有”和普通法中规定的“法律上的占有”、现代民法普遍规定的“依法占有”，以至法国民法把占有作为所有权的一个分支权利看待等。就其占有的涵义而言，基本共识点都确认是人对物的实际控制、管领和支配。然而，人可分为单个的、集团的;物可分为有形的、无形的;控制、管领和支配更是人的动态行为，这些因素使占有的涵义在经历了与所有权的替代、并列、区分的若干历史过程后更加复杂，仅从抽象的字面概念难识其真面目。因此，如果只是简单地通过上述各观点中作为论据的各国或地区关于占有的法律规定，或者不分情况地将前辈学者们的论述作为论证的证据，我们很难得出一个占有是什么或不是什么的结论，这样的研究方法可能会导致顾此失彼，难切要害。

　　1、占有制度中的占有不应等同于所有权中的占有权能。

　　在商品经济高度发达的社会背景下，社会生产力有了极大的提高，社会分工更加扩大，一个所有人没有必要也不可能在社会再生产的整个过程中亲自行使其所有权的全部权能，这使所有权主体与其权能的分离有了更为深化的趋势，于是所有权与占有的分离也就成为普遍、经常的现象，这是商品经济发展的客观要求，在我国社会主义商品经济背景下也是如此。而且，由于所有权的效力或权能是多方面的，它不要求——事实上有些情况下也不可能要求这些权能由同一行为人在同时来实现。在这种情况下，所有权得以充分实现的法律途径就是“权能的分离”。也就是说，在社会经济生活的各个领域，由于存在社会分工和不同的生产部类，各个主体间的关系密切，互为依存，在此情况下，非所有人有必要而且有可能直接实现其对他人所有物的占有、使用、收益，甚至进行部分的处分。而所有人鉴于社会的需要，也常常要自觉或不自觉地、自愿或被迫地出让自己的部分权能;或者所有人出于自身需要，也会在一定范围和一定期间内放弃或出让其部分权能，同时又可对自己的权利自行限制以取得实现权利的保障。可见，“权能分离”是所有权在新的社会条件下发挥其功能的必然结果。[page]

　　在废除国民党六法全书后，新中国接受(前)苏联民法及理论，以1922年《苏俄民法典》为蓝本，先后草拟了四个民法草案。至今，我国在法律上的规定和法学教材中的提法，仍多与(前)苏联民法的提法极其接近：财产所有权指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。就其中的占有而言，我国过去完全是沿袭(前)苏联民法的规定，将占有仅仅作为所有权的一项权能纳入所有权的概念中。

　　现代民法学者，不论是东、西方的，还是哪个法学流派的，都倾向于一个共识：所有权不是其各项权能的相加。有学者还提出“所有权的权能只是实现所有权的手段，各种权能都可以和所有权分离，更可以转让占有权、使用权、用益权等他物权，而不转让所有权[53]”。实际上，对于所有权可以被转移这个传统的法律认识而言，转移标的物所有权的法律关系在众多的民事流转法律关系中只是少数，如买卖、贸易等，而只需要转让占有权，不需要转移所有权的法律形式则是多数情况，如租赁、承揽、保管等。此外，权能的分离不影响所有权的存在和发挥所有权的作用，更不会引起所有权的消灭(丧失)，这已被大量的事实所证实。以上这些均表明占有不仅是所有权的权能之一，而且有其独立存在的意义，即可作为所有权以外的一种什么东西。

　　那么，所有权以外的这个占有——占有制度中的这个占有究竟是指什么?笔者认为，回答这一问题首先应该确定何谓所有权的权能。对于权能这一称谓说法不一，但我国至今没有任何一部法律(规)界定过占有权能的含义，更没有对占有权能的取得、效力、保护作详细的规定。笔者比较赞成这种解释：所有权的“权能”一词具有以下两种含义：一是所有权的外在表现形式，即某人能够对于某物占有、使用、收益和处分，一般可认为它具有该物的所有权;二是指所有人得以行使的权利，即所有人基于其所有权，便可对其所有物予以占有、使用、收益和处分[54]。之所以不应将占有制度中的占有等同于所有权权能中的占有权能，一是因为所有权中的这种占有权能仅相当于占有制度中的“本权”，即“得为占有的权利”。二是因为如果说占有只能为所有权分离出来的一项权能，那么占有制度所保护的这个占有的效力就不得超出占有权能的范围，即不能包括使用、收益和处分权。这显然与占有制度中的占有涵义是矛盾的。因此，我们不能因为(前)苏联和东欧国家以及我国的民法将占有规定为所有权的一项权能，便认为所有权吸收了占有、使用和处分的全部内容，占有被紧紧限制在了所有权的定义中。可见，虽然对于在民法典中对所有权以列举权能的方式定义是否科学仍旧值得研究，但这种立法形式并不妨碍在民法中另外确立占有法律制度。[page]

　　2、占有的法律性质不应认定为权利。受法律保护的占有不仅不是一种单纯的自然现象，而且，占有受法律保护，发生一定的法律效果，比如占有人享有一定的利益，其所追求的终极权利通常为物权或债权。但是否可以因此认为占有的法律性质即为权利，这首先涉及对权利的界定问题[55]。

　　对于民法上的权利概念，学界也有不同观点，比较有代表性的如：(1)赋予当事人为实现其利益所可实施的行为范围[56]。(2)权利由法律上之力与合法利益二要素构成[57]。(3)法律上的权利是法律赋予特定主体为一定行为或不为一定行为的资格和能力[58]

　　按照传统的民法理论，受法律保护的，除了权利，还有利益。二者的区别在于后者没有被法律明定为权利。而一种利益是否被法律规定为权利，是由立法者依据社会的情势经过权衡来决定的。在许多情形，某种利益未被规定为权利，并不影响对于该种利益的保护;但如果将该种利益规定为权利，则可能反而对该种利益的保护有所不利。进一步讲，权利和利益既密切相连，又有所区别。例如，我们可以说人一般有人身自由的权利，如果不十分严格，这和说他有不失去自由的利益是一样的。然而从本质上看，这两者并不完全一致，因为从法律意义上讲，一个人的权利是指那些受到法律保护的权利，至于利益，只有与权利对应的利益才真正会受到法律保护，否则至多会受法律一时的保护。而且，在两种利益冲突时，法律须兼顾两者，然后决定哪个利益最需要保护。因此，法律意义上的权利可以说是由法律保护的那些利益。至于法律应该保护哪些利益，不该保护哪些利益，不可能制定普遍的规则。与错误和义务一样，权利也可以有法律上的和道德上的或二者兼而有之，但法律只关心法律上的权利，即法定权利。而一项利益得到法律保护的前提是得到法律的承认。

　　那么，到底能否将占有的性质确定为一种权利呢?笔者的回答是否定的。理由主要有：

　　首先，如果将占有确定为权利，无法解释占有制度的演变过程。在古代氏族中，由于一个城市里同时居住着几个部落，因此部落所有制就是国家所有制的形式，而个人所有制则局限于简单的possession(占有)，但是这种占有也和一般部落一样，仅仅涉及地产 [59]。纵观中外历史，占有无一不是首先局限在地产的占有上。在我国商代，土地作为主要生产资料，名为王有，土地由王封赐，领受土地的人，没有所有权，不能买卖，但可以占有和使用。西周时期，周王分封各级领主、诸侯土地，作为奴隶主贵族的私有财产，实际上得到法律的承认。但由于“普天之下，莫非王土;率土之滨，莫非王臣”，所以诸侯们分得的土地，是没有所有权，也比允许买卖的，其得到的是法律意义上的事实占有。这与马克思描述的那个“古代民族”之一的古代罗马是一样的：“据说罗马拥有三百个氏族，每十个氏族组成‘库里亚’(胞族)，十个‘库里亚’组成‘特里布斯’(部落)，整个罗马共有三个部落，共同联合构成罗马城市公社[60]”。在罗马“王政时代”，氏族内部出现了财产不平等现象，富有的家族利用自己的权威霸占公有土地，这些“公地”主要是罗马附近的土地和以后被征服地区的土地，属于国有财产，私人不得买卖、交换和赠与，国家赋予当地的贵族、占有者以土地占有的权利，以保护国家所有权，从而维持了这一占有事实的存在。这种存在状态，得到了罗马法的确认，在罗马学者的支持下，沿袭于《德国民法典》。在现代德国的法学辞典和法学教材上，我们看到的多是“占有乃事实”之说的阐述，并且，是否出现了占有这种事实上的控制关系可以根据社会交往的一般观念客观地判断[61]。正是基于这种观点，法律才确认其保护对象为各种“占有状态”，一旦这个占有事实被确认，这个事实状态就得到法律的维护。[page]

　　上述对占有予以保护的演变过程大致可归纳为这样两个发展阶段：①占有起初是一种事实。占有从古至今都有它独立存在的意义。在古代社会，它表现为一种人的本能的需求，最初是与人的生存紧密联系在一起的。物质的丰富，使占有能够与体现财富的生活、生产有关的活动联系起来。所以，占有并不是首先被规定在法律中，而是体现于人的行为中，它的存在，并不在于是否有法律的规定和是否受法律的保护。最初表现为部落对土地的自然实际占有，是人类原始时期人们谋求自身生存和发展的活动，与法律意义上的占有在性质上有根本不同。②占有后来成为一种法律事实。随着社会生产力的发展，导致私有制、国家和法律的出现，原始时期的占有物(主要是土地)逐渐成为一种私有财产。自然实际占有被国家和法律赋予合法性质，成为合法行为。于是，占有成为确定相关民事义务和责任的事实依据。罗马法时代已有合法占有、非法占有、善意占有和恶意占有之分。不同的占有将导致不同的法律后果，至今仍然如此 [62]。如现代民法规定，承租人在承租期内对承租标的的占有事实可导致优先购买权或优先承租权;拾得物的占有人，却负有将拾得物交还给非占有人的所有人的义务，占有导致了债权等等。如果说占有是权利，那么如何解释对占有予以保护的上述演变过程呢?

　　其次，如果将占有确定为权利，会导致占有与占有权的关系的混乱。占有权是一种权利，是法律赋予占有人根据占有事实所享有的法律上的权利，或者说是法律赋予占有事实以法律效力的产物，它反映的是占有人和非占有人之间的权利义务关系――非占有人不得干涉占有人的占有权。占有可导致占有权的产生、变更和消灭。占有权一词明确体现了占有人利用他人财产都离不开占有事实这一根本特征。尽管不是任何占有都能产生占有权，占有只是意味着一种因法律规定或当事人的约定可占有他人财产的可能性;占有事实消灭以后，也无占有权，除非法律明确规定一定期间内占有人可提起返还占有之诉。如果将占有的性质确定为权利，势必无法将占有和占有权区分开来，从而易于造成认识上的混乱。

　　第三，占有不完全具有物权的特征。持占有的性质为权利观点的学者多根据各国或地区的占有立法体例认为占有为物权的一种。关于占有在民法物权编的体系位置，各国或地区立法例不同：《德国民法典》认为占有是一种对于物的事实上的管领力，于物权编第一章设其规定(第854-872条);《瑞士民法典》认为占有是一种事实，但却规定于物权编最后一章(第24章、第919-941条);《日本民法典》明定占有为一种权利，在物权编第二章加以规定(第一章为总则，第180-205条)：“台湾民法”将占有规定于物权编最后一章(第十章)，明定其为对于物的事实上管领力。对占有体系的不同法律规定一定程度上是可以说明占有在民法物权中的地位和价值。但是，如果将占有规定于物权编中作为占有法律性质为物权的佐证，显然难以具有说服力。实际上，各国或地区的立法例均有依据，将占有置于各种物权之前，也有相当理由。除《日本民法典》是明定占有权外，其他国家虽然将占有置于物权编，但与其说这样做的原因是因为占有是一种物权，还不如说占有是其他物权得以出现的基础更为准确。因为就历史渊源而言，占有为所有权的根据;占有为物权(尤其是动产物权)变动的要件。占有制度旨在维持社会平和，是一种平和秩序，为法律秩序的基础。而就《日本民法典》的规定看，《日本民法典》的体例是深受日尔曼法影响的结果。在日尔曼法中，物权全部都是以占有的形式表现出来的，占有构成物权法的基础，凡是以占有的形式表现出来的全部都当作物权处理，并作为物权保护。因此，《日本民法典》在占有这种现实支配的外形下，承认占有权这种物权，赋以各种法律效果而予以保护[63]。实际上，日本民法虽将占有规定为占有权，但与我们所说的抽象的观念上的物权仍旧不同，而是一种因对物事实支配而产生、又因事实支配的消灭而消灭;仅有排他效力，而无优先效力与物权的物上请求权的“权利”。[page]

　　另外，占有的主体可为物权人，也可为非物权人。也就是说，物权人对于标的物的占有是属当然，但占有人并不以物权人为限。可见，占有制度与物权制度之间并不存在包容关系，在立法上有着相对独立的地位。

　　本文结论：在市场经济背景下，权利主体追求的不仅是对交易的客体有支配的权利，而且还追求因一定“控制和管领”的事实状态所带来的利益。这就是说，在权利之外，还有别的需要保护的对象，其中之一就是占有。本文认为，占有的法律性质应是一种法律事实。而且，占有作为人对物的事实上的控制，控制的原因不同，占有的后果就不同。