优先权制度的历史沿革
【摘要】
优先权制度渊源于罗马法，是一项独立的担保物权制度，体现了国家的价值判断标准与立法政策，反映了现代民法追求实质公平与正义的理念。本文主要对优先权制度在世界
范围内的历史沿革进行简单的比较分析。
【关键词】优先权先取特权物权
一、优先权的基本概述
1、优先权的含义
优先权制度源于罗马法，其后得到世界多国民法不同程度的继受。大陆法系国家如法国、日本继承较多，分别在各自民法典中设专章对优先权制度予以规定。在不同的法律部门，优先权具有不同的含义。即使在民法中，优先权也有广义和狭义之分。同时，由于西方各国的历史传统和具体国情的差异,导致了优先权制度在理论观念和制度构架上的不同,如各国对优先权的称谓就有较大差异,拉丁文为“Privilegia”,法文为“Privileges”,德文为“Vorzugsrecht”,英美法系为“Priority”和“Priority claim” ,日本翻译为“先取特权”来表达优先权。
《法国民法典》第2095条把优先权定义为:“依据债权的性质,给予某一债权人先于其他债权人,甚至先于抵押权人受清偿的权利。” 《日本民法典》第303条规定的先取特权与《法国民法典》中的优先权名异实同。所谓先取特权,是指特定债权人对债务人的财产有优先于其他一般债权人就自己的债权获得清偿的法定担保物权。
我国《民法通则》没有对优先权作出规定。学界主要有以下观点：
1.优先权指物权以及物权性权利所具有的优先效力。如“物权的优先权,其基本涵义是指权利效力的强弱,即同一标的物上有数个利益相互矛盾、冲突的权利并存时,具有较强效力的权利排斥或先于具有较弱效力的权利的实现”。
2.优先权分为广义优先权和狭义优先权。广义优先权是指“一种根据法律规定或当事人约定,不同性质的若干民事权利发生冲突时,某一民事权利人的民事权利优先于其他民事权利人实现的民事权利”。 它包括优先受偿权、优先购买权、优先承包权、优先通行权等等。狭义优先权就是优先受偿权,是指根据法律规定的特种债权人就债务人的全部或部分财产优先受偿的担保物权。
3.优先权指一种独立的物权类型，属于法定担保物权。如“优先权,是立法政策特别保护的结果,意指破除债权人平等原则，使特种债权人依法优先受偿的法定担保物权，其效力极为强大，可以对抗其他的担保物权”。 “优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。”[page]
2、优先权的法律特征
对于优先权的法律特性,可以概括为以下几点:
第一，优先权具有法定性。由于优先权的存在有损于其他债权人，而且它打破了债权人地位平等的基本原则,因此对于优先权制度的创设,必须采取十分慎重的态度“没有法律规定就没有优先权”(Il n’y a pas deprivilège sans tex te) 。优先权的创设必须具有明确的法律依据,即具有法定性。
第二,优先权的获得取决于债权之性质。当创设优先权时,立法者原则上并不关心谁是债权人,其主要考虑的是这种债权是什么性质的债权。如果债权之性质不具备需要特别优待的坚强理由,不得享有优先权。 债权的性质是能否享有优先权的决定性因素。
第三,优先权具有优先受偿性。优先权是一种法定担保(su retélégale),优先权人就担保物的价金在其他债权人甚至抵押权人之前获得清偿,这是优先权最为重要的效力。在担保物的价金不足以满足全部债权,而优先权人、抵押权人和其他债权人并存时,优先权这种担保物权可以确保其担保之债权可以获得优先清偿。
第四,优先权具有秘密性。欠缺公示可谓是优先权的一个突出特点。对于存在于不动产上的工资优先权,法国民法典明确规定其可以免除办理登记手续。
二、罗马法上的优先权制度
优先权起源于罗马法，但是罗马法中并没有优先权的明确定义，是《法国民法典》第一次规定了优先权的法律概念。如果以《法国民法典》优先权的含义为标准，则罗马法上的优先权制度主要体现为特权制度、索要优先权制度和法定质权制度。罗马法上的优先权制度体现为:
1、罗马法上的法定优先权制度
1.1特权制度
罗马法上的特权通常是对一个人或一个阶层的照顾性条件，对其负担或其他义务性规则的豁免;但是，也有可能有令人憎恶的特权。 日本学者近江幸治认为，这些特权就是先取特权。 根据罗马法，具有特权并且应优于其他质权的情况有:(1)国库针对迟延纳税的质权，国库在契约债权问题上对契约达成后获取的财物享有的质权;(2)妻子在返还嫁资问题上享有的质权;(3)为取得、修复或维持债务人的物而支出费用者享有的质权。 这些特权表面上看是与公平不相符的例外规定，实质在于维护国家的利益(如国库针对迟延纳税的质权)或保护弱者的利益(如妻子在返还嫁资问题上享有的质权)，已孕育着先取特权的思想。
1.2索要优先权制度
(1)妻之嫁资返还的索要优先权。为了保障嫁资的退还，早在古典法中妇女对于丈夫的所有债权人来说就享有“索要优先权(privilegium exigendi)”，包括对那些用嫁资款购买的物品。优士丁尼甚至把这种特权的适用范围进一步扩大，他还允许妇女根据自己的选择或者对这些物品提起质押诉讼，或者要求返还，且不受任何时效限制。最后，这位皇帝也允许妇女和可以要求退还嫁资的人对丈夫的财产实行一般的默示抵押，对于妇女及其直系卑亲属来说，这种抵押优先于其他一切抵押。 这样，罗马法中确立了婚姻解除时嫁资返还的优先权。[page]
(2)受监护人对监护人财产的索要优先权。古罗马时，设置监护和保佐的目的是为了保护家族的财产利益，后来发展为以子女的利益为前提，罗马法认为监护制度“应当真正有助于受监护人的利益”。因此，帝政后，为了防止监护终了时，监护人无力清偿，致被监护人须与普通债权人按比例受偿，由于普通债权人可随时了解债务人的情况，及时采取适当措施，而被监护人则因年幼而又不能办到，又因清算须在监护终了时为之，被监护人显然处于不利的地位，为此法律规定，被监护人对监护人的财产享有优先受偿权，惟其顺序在抵押债权人之后。君士坦丁一世时，将此项优先权改为法定抵押权，其顺序以监护开始之日为准 。
1.3法定质权制度
罗马法上的法定质权被称为“默示达成的质权”，几乎所有的法定质权都是罗马一一希腊时代的产物。 根据罗马法，法定质权可以分为一般的法定质权和特别的法定质权。一般的法定质权，是以债务人的全部财产作为法定质权的标的。 特别的法定质权，是以债务人的特定财产作为法定质权的标的。
2、罗马法上的约定优先权制度
罗马法的约定优先权制度主要体现在实物担保上。所谓实物担保，就是允许债权人在债未获清偿时留置或者出卖标的的担保。在古典法中，实物担保的典型形式，除属于公法领域的“地产抵押”外，还有信托、质权和抵押。发展到优士丁尼法时，质权和抵押完全取代了信托。 在罗马法中，质权和抵押权似乎是一个统一的制度，因为抵押只不过表现为是对质权的完善，因而有关的理由和诉权都是共同的。只不过按照更地道的说法，如果在履行协议时向债权人转移了占有，人们通常说是质权;如果标的仍由债务人占有，人们则称其为抵押。 有学者甚至戏称，罗马法中的“质权和抵押，不过仅有词语上的差异而己”。 由于罗马当时并没有抵押登记制度，在抵押物不转移占有的情况下，抵押物极易和抵押人的其他财产相混淆。同时，在同一物上设定数个抵押权时，抵押人完全有可能与后顺位的抵押权人串通，损害前顺位抵押人的利益， 因而，罗马法上的抵押是一种极不安全的物的担保。在抵押制度出现后，由于上述抵押制度的不安全性，抵押制度并没有完全取代质权，两者形成了并存发展的局面。
在查士丁尼的立法中，质押债权人不仅拥有占有权，而且当债务人不能按时清偿债务时，他还有权出卖被设立为质押物的物或权利，用价款进行清偿，将变卖得的超额部分归债务人。如果数个质权有着同一标的，在标的负荷量不够的情况下，各债权人之间可能发生冲突。由于这个原因，对债权人按照一定次序加以排列，这个次序一般以时间的先后来确定，也有些特殊标准，这就是公共性标准和特权。 例如，具有特权的质权，即使设立在后，也可以优于其他质权。在罗马法中，质权和抵押权都既能设立于动产上，又能设立于不动产上。于同一动产或不动产上，质权和抵押权竞合时，由于质权人占有担保物，根据“在同等情况下，占有人的地位优于对方”的原则，质权优于抵押权 。可见，罗马法中对约定优先权作出了详细的规定，并对约定优先权之间以及约定优先权和法定优先权之间竞合时，如何确定其具体顺序，作出了规定。[page]
三、优先权制度在大陆法系国家中的发展
优先权制度源于罗马法,但是由于各国历史渊源和具体国情不同,其继受也大不一样,在此过程中大致形成了两种模式:法国模式和德国模式。它们之间既有形式差异性,又有深层次的共性。无论是差异还是共性都有其深远的历史根源和国情基础,都是一国法律传统、民族传统、政治传统和社会性经济状况的反映。
1、优先权在法国的发展
法国优先权制度的个性特色通说认为近代优先权制度源于《法国民法典》,其优先权制度的产生有其特殊的历史背景,其中对罗马法的继受是一个非常重要的原因,1804年公布的《法国民法典》中罗马法占绝大部分,习惯仅占一小部分。优先权的理念最早是罗马人为“实现社会公平、正义或社会事实之需要” 而萌发的,“妻之嫁妆返还权、被监护人对监护人的优先权被认为是现今优先权的雏形”,此观点经意大利传入法国,为法国所重视。值得说明的是罗马法上的优先权不是物的担保,只是允许某些债权优先于其他债权人受清偿。罗马法的两个优先权被演变成法定抵押权,而法国民法的优先权是一种担保物权。尽管如此,法国民法中的优先权依然与罗马法中的优先权有着千丝万缕的联系。“即决定赋予优先权的终极因素还是社会政策的考量,而这种考量需要进行平衡的价值是多元的。” 法国民法之所以把优先权规定为担保物权,主要是基于以下两种原因:第一是源于法国担保物权的历史渊源。在法国,“物的担保是对付债权人的竞合得到清偿的规则的抗体”,“优先得到清偿是担保的主要目的。”因此,Cabrillac给物的担保提出如下定义:“这是债权的一种附属物,授予债权人从拨给他的一项财产或者财产总和价值中优先得到清偿的权利。”这样把财产拨归清偿给某些债权的概念使优先权从债权人间的分类规则转变为担保物权。第二是下述法律规则的出现即“公证文书证实的一切债权有一般的抵押权予以配合,许多由于它的性质属于优先债权人的债权,由于使用公证文书,同时成为抵押债权,两种担保的效力逐渐混合在一起,把财产拨供清偿债权即抵押权的效力被授予优先权,优先权的优先清偿效力同财产的拨归结合起来,通过感染,优先权变为担保物权”。就这样,罗马法的优先权在法国演变为一种担保物权。这恰好说明了法国民法中的优先权是对罗马法优先权的极大丰富和发展,从而呈现了自己的特色。
2、优先权在德国的发展
德国“优先权”制度的个性特色德国与法国并称为现代大陆法系的两大脊梁,两国的民法典更是在世界各国民法中享有崇高的声誉,但是两者对罗马时期萌发的优先权制度的继受却泾渭分明:《法国民法典》对其欣然接受,而《德国民法典》却冷眼避之。也正因为如此,两个法典对优先权制度的设计也各有千秋。《德国民法典》中关于优先权制度的特色在于:[page]
《德国民法典》扬弃优先权的概念众所周知,在《德国民法典》颁布以前,德国曾经开展大规模的罗马法的继受运动,“罗马法的继受,不仅是公示原则被消灭,而且继受的抵押权也不遵守特定的原则。” 罗马法成为德意志的普通法,“以罗马法为基础的普通法时代是承认优先权制度的。”但在《德国民法典》中我们却找不到任何优先权的字眼,更不用说对优先权的统一规定了,这其中的原因大致可以归纳以下三点:
(1)德国固有担保法的复活。如前面所说,普通法时代德国民法是承认优先权制度的,但由于优先权缺乏公示性,不利于第三人利益和债务人利益的保护而遭到立法者的围攻,继而关于优先权的继受中断,德国固有的抵押权制度再度复活取代了优先权制度,从而使德国民法中的抵押权制度并非源于罗马法,而是源于日耳曼法。《德国民法典》未规定优先权自然就在逻辑之中。
(2)《德国民法典》编纂的指导思想是未规定优先权的另一原因。《德国民法典》的起草者有这样一种指导思想根深蒂固,即《德国民法典》是一部私法典,“它站在面对统一私法是否恰当的立场上,一律排除了仅仅适用全国一部分地域的权利,也有公法侧面的权利。”而我们知道优先权制度是基于国家利益、社会利益、弱势群体等价值取向决定的,显然具有公法性的一面,不予规定自在情理之中。
(3)《德国民法典》的立法方式也是其中的原因之一。大陆法系的立法模式贯彻严格规则主义,在这种模式下法官的形象就是立法者所设计和建造的机器的操作者,法官本身的作用也是机械性的。然而《德国民法典》制定时对待此种规则却有所松动,《德国民法典》第1次草案第2条曾规定:法律未设定者,应类推其他的规定以为适用,其他规定亦无者,应适用法律精神所得之原则。这样严格规则主义在《德国民法典》制定时并不像《法国民法典》那样严格,即对法官和法学家的限制上有些松动,他们不再相信可以建立包罗万象的民法典,转而构筑精密和逻辑严密的民法体系,在这个体系中,物权公示原则被确定为民法的一项基本原则。对于追求民法典的细致精密和逻辑严谨的德国人来说,优先权制度规定用取消公示而取得优先权,与民法中以公示制度为宗旨的担保制度的理念,是水火难容的。
《德国民法典》关于优先权性质、构架的特色《德国民法典》虽然扬弃了优先权这个概念,但并不能说明《法国民法典》规定优先权的相应的社会需求在德国民法中处于法律保护之外,事实上,德国民法从对劳动利益进行保护的思想出发,规定了与优先权制度相同的‘法定质权’,德国民法认为优先权不是一项独立的权利,而是特种债权的特殊效力,即优先清偿效力。这与法国民法认为优先权是一种担保物权截然不同。在制度的构架上,《德国民法典》没有专门规定优先权制度,“其主要规定于破产法中,惟以法定质权之名,有类似两三规定而已。”且仅限于动产优先权。换言之,《德国民法典》只规定一系列法定质权。这些法定质权有如下情形:第559条、560条规定承揽人的法定质权,第704条规定的旅店主的法定质权以及《德国商法典》第464条规定的承运人的法定质权,第475条规定仓储人的法定质权。[page]
3、优先权在日本的发展
现行日本民法典属于德国法系，然而日本民法典没有效仿德国民法典，却在物权法中详尽规定了先取特权(优先权)制度。明治十三年，日本聘请法国学者保阿索那德为起草委员，编纂日本民法典。保阿索那德主要参考法国民法典，同时加入判例及个人见解，在起草日本民法典中的财产法部分时，将法国民法典中优先权制度照搬了过来。虽然这部民法典招致了日本民众的极力反对，不得不在第二次制定民法典时以德国民法典为蓝本，但是，新民法典与旧民法典相比，只是在内容编排上不用罗马式而用德国式，而对财产法部分没有作太大的改动。因此，日本民法典虽属德国法系，但对优先权制度却没有排斥.当然，法国法针对公示制度特别是抵押权制度中存在的问题所进行的部分修正 。，为在日本民法典中制定完善的先取特权制度积累了有益的经验。如针对一般先取特权与其他不动产担保物权竞合的问题，日本民法典第335条第1款规定:“一般先取特权人，应先就不动产以外的财产受偿。除非尚有不足，不得就不动产受清偿。”这样就在一定程度上限制了一般先取特权人的权利，对其它不动产担保物的债权人给予了相应的保护.又如针对不动产工事先取特权，日本民法典第339条规定，只有登记的先取特权才可以先于抵押权而行使。这样，对不动产工事承建人的先取特权与其他抵押权间的权利行使进行了较为合理的配置。这些规定不仅比法国法更加完善，而且也适应了日本社会经济发展的客观需求。
《日本民法典》中的担保物权由留置权、先取特权、质权和抵押权四项制度构成。从成立方式上看，凡是依合意而成立的，称为约定担保物权;凡是依法律直接规定而成立的，称为法定担保物权。前者包括质权和抵押权两种，其意义和作用表现在以信用为基础，在信用交易方面发挥其机能;后者包括留置权和先取特权，其目的是因应公平与公益政策需要以保护特定债权人之利益，仅限于承认特别的债权关系 。这两种担保物权的意义与作用不尽相同，故有分别存在的必要。但是，二者在债权的保全这一点上则是一致的。《日本民法典》第二编第八章规定了先取特权，全章共分为四节(第303-341条)，分别对先取特权的内容、种类、顺位及效力作了极为详尽的规定。即先取特权是法律所规定的特殊债权人，可以以债务人的一定财产得到优先偿还的法定担保物权。作为依据法律当然发生的“特权” ，其意义在于对“特殊的债权”在法律上给予特别保护。根据《日本民法典》的规定，其先取特权分为一般先取特权、动产先取特权和不动产先取特权三种。[page]
除详尽规定先取特权外，《日本民法典》第二编第七章(第295-302条)也明确规定了留置权。依其规定，留置权是指他人的物的占有者在持有其物而产生债权的情况下，在其债权得到偿还前可以留置其物的权利。
4、优先权在其他大陆法系国家的发展
由于优先权制度所依存的社会基础并未消失，在商品经济发展过程中，优先制度体现了公平正义的理念与特殊的社会政策，因而为许多近代资本主义国家所接受。然而，世界各国(地区)民法典在继受罗马法时，对于优先权制度并非采取同一的立法态度。根据继受程度的不同，大致可将其类型化为法国模式和德国模式两种情形。
(1)法国模式：
《意大利民法典》(1942年)规定了完整的优先权制度。与法国民法不同，意大利民法典中的优先权包括质权、抵押权及先取特权三种类型(第2741条)，实质上相当于我们通常所说的优先受偿权。因此，优先权在意大利民法上为一种广义的权利类型，而非为一种独立的担保物权。在意大利民法典中，与法国法上的优先权概念内涵相同的则是先取特权，这可能如日本民法一样，两国更加重视优先权在产生上的法定性和功能上的破除债权平等性的特权属性。
《比利时民法典》(1851年)基本上仿效法国，将抵押权与优先权列为一章予以规定，而且关于不动产特别优先权还增加了两种:一是赠与人对于受赠人因赠与负担所发生的债权，就所赠与的不动产上存在的优先权;二是共有人对于共有不动产分割所发生的补偿金债权，对所分割的不动产所享有的优先权。前项规定为比利时民法典所创设，后项为法国判例所增设。
《荷兰民法典》(1985年)也规定了优先权制度，内容包括一般规定、动产优先权、不动产优先权及其效力，但与法国民法典略有不同。按照《荷兰民法典》第1180条第2项的规定，除有明确相反的规定外，质权及抵押权均优先于优先权。动产出售人对于其所出售的动产有优先权，而不动产出售人对于其所出售的不动产没有优先权(第1190条)。分割人或赠与人对于分割或赠与的不动产也没有优先权。一般优先权，均优先于特别优先权(第1184条)。
《葡萄牙民法法典》(1867年)没有一般不动产优先权的规定，但有不动产特别优先权的规定(第879条)。关于不动产优先权分为三类:不动产上三年内赋税的优先权，不动产上三年内保存费用的优先权及司法费用的优先权(第887条)。优先权无需登记(第1006条)。关于一般及动产特别优先权的规定，与《法国民法典》大致相同。
《西班牙民法典》(1889年)上没有采用法国民法典关于优先权的定义。可能受智利民法典之影响，仅将优先权视作债权优先受偿之位次排列。并且规定优先权仅存在于某些动产或某些不动产上(第1921条一第1924条)。关于享有优先受偿权之特定债权，包括国库一年内赋税之债权，保险人之债权，抵押债权人之债权，曾经查封、扣押或执行而己登记于土地登记册上之债权，以及修理费用之债权(第1923条)。[page]
《阿尔及利亚民法典》(1975年)属20世尼中后期制定的较新的民法典，它反映了20世纪以来民法典编纂运动的一些最新成果.该法典较多地借鉴了《法国民法典》，将优先权制度规定于第四编(从物权或担保物权)第四题，与抵押权、质权同属一编，显示了试图将优先权视为法定担保物权的立法意图。设有较详细的一般规定，动产一般优先权与特别优先权规范的内容包括:诉讼费用;国家应征收的款项:保管和维修的费用;用于种子、肥料及其他增肥和治虫材料的费用，以及用于收获工作的费用;旅店所有人向旅客收取的费用:动产出卖人的债权:动产分割人的权利。不动产特别优先权规范的内容包括不动产出卖人的债权:房屋和其他工作物的承揽人和建筑师的债权:不动产分割人的权利.同时，对优先权的顺位既有原则规定，又采取分散规定的方式，如“优先权的顺位由法律确定。如无确定优先权顺位之特别规定，适用本题有关优先权的规定”(第983条)，又如共益费用和诉讼费用优先权“先于其他任何债权得到清偿，即使此等债权被置于优先地位或受抵押担保”(第990条)。
《智利民法典》(1855年)扬弃优先受偿权观念，将享有优先权的债权合并规定。第四编“债的通则和各类合同”项下第四十一题“各债权的优先顺序”中规定了优先权。第2471条规定，“第1等级、第2等级以及第4等级的债权，享有先取特权。”还规定了各等级的受偿顺位，第1等级债权人对于债务人全部财产有优先受偿权，但若债务人的不动产设有抵押权的，则抵押债权优先于此类债权(第2478条):第4等级债权人对于债务人全部财产有优先受偿权，但若某些财产己为第三人占有，则无追及权，其位次居于前三类债权之后:第2等级及第4等级债权之优先受偿权，系对于特定财产有优先受偿权，该类债权之优先受偿权与法国民法典上所说的优先权的意义大不相同。
《巴西民法典》(1916年)对于优先权的效力限制很严，虽然对于动产和不动产，有优先受偿的债权人，但是，其效力仅优先于一般债权人。对于有质权或抵押权的债权人，则无优先受偿权。
《阿根廷民法典》(1869年)中的优先权规定大部分采用《法国民法典》的制度。例如关于不动产的优先权，和法国民法典对于出卖人、继承人及分割人、工程师及承揽人对于不动产有优先权的规定相同。《阿根廷民法典》加入了赠与人的优先权(第3957条)。
《委内瑞拉民法典》(1942年)大多采用1865年《意大利民法典》的规定设立了优先权制度.
《魁北克民法典》(18“年)第六编“优先权和抵押权”，第二题“优先权(第2650条至第2659条)”，内容包括一般规定、优先权的适用范围、优先权的效力。优先权的适用范围为共益费用;动产出卖人之权利:动产保存之权利;国税;教育机构、市政当局基于法律规定对应征税的不动产和动产所享有的权利.第三题“抵押权”，第三节“法定抵押权”，规范的内容包括赋税、社会团体的费用、不动产建设及修缮之人的费用、共有人及企业的联合组织的组成者的权利、裁判赋予的权利。[page]
我国澳门地区民法典(1999年)在第二卷“债法”下“债之特别担保”中设立了“优先受偿权”，内容包括一般规定、动产一般优先受偿权、特别优先受偿权、优先 受偿权之效力及消灭。此外，《澳门民法典》也规定了法定抵押权制度和法定留置权制度。
(2)德国模式：
此种模式下的国家(地区)没有建立统一的优先权制度，它以1900年生效的《德国民法典》为代表。除法国模式下己经设立了优先权制度的国家外，其他均可纳入德国模式，例如瑞士和我国台湾地区。
《瑞士民法典》(1907年)是20世纪的第一部民法典。该法典没有设立统一的优先权制度，但是其中规定的法定不动产担保制度①中包含优先权和法定抵押权的规定。例如该法典第二十二章“不动产担保”项下第820条“因改良土地的担保物权”项下对优先权作了规定。
我国台湾地区民法典也没有设立统一的优先权制度，只是将法国、意大利、日本民法典中优先权制度规范的某些内容改为法定抵押权、法定质权或法定留置权制度来规范，但在特别法中设立了具体的优先权制度。主要有：《海商法》第24条规定的船舶优先权:《矿场法》第15条规定的矿工工资优先权;“强制执行法”第29条规定的强制执行费用及取得执行名义优先权;《实施平均地权条例》第32条规定的土地增值税优先权;《保险法》第124条规定的人寿保险要保人、被保险人、受益人对于被保险人之保单价值准备金有优先受偿权等。
四、优先权制度在英美法系国家中的发展
英美法系盛行判例法制度，其法律传统与大陆法系迥异，也没有明确的物权观念，更没有建立起统一的、定型化的优先权制度，但在一些诸如留置权制度中包含着优先权的内容。英美法中的优先权规定与大陆法系各国相差甚远，但在具体的法律实践中，形成了许多与优先权的制度功能相似的法律制度。我国香港地区的法律制度直接适用英国法，因此，下列规定在香港地区也是适用的。
(一)留置权(lien)制度。
英美法国家也有人的担保和物的担保之分，其中物的担保属财产法的范畴①。 无论动产还是不动产，物的担保主要都由普通法和衡平法来调整。学界通常将Lien翻译为留置权。事实上，英美法上的lien制度较大陆法上的留置权制度范围更为广泛，包括了大陆法系中的其他担保权制度。在英美法中，留置权可因当事人之间的协议产生，也可根据特定法律关系，由法律推断或规定产生。后者有普通法上的留置权(Possessory Lien)、衡平法上的留置权(Equitable Lien)和制定法上的留置权(Statutory Lien)之分。[page]
在普通法上，留置权表现为债权人合法占有留置物，如承运人占有所承运的货物，在托运人未付清运费剪可留置货物不给予提取，故也称“占有性留置权”，占有性留置权因债权人放弃留置物的占有而丧失。从留置权与被担保债务的关系看，占有性留置权可分为一般留置权(general lien)和特定留置权(specific lien)。衡平法和制定法上的留置权则不限于留置物必须在债权人占有之下，债权人得请求法院就该财物具有优先受偿权。
(二)优先权(preference or priority)制度
preference通常被译为“优先权”，但其含义较复杂。preferenc。可指“优先受偿权”，如破产时部分债权人享有的全部或部分债权优先受偿的权利:在其他一些情况下其又可指优先认购权，如公司股东依其原持股比例优先认购公司新发行股份的权利等。priority也可译为优先权，其含义是指针对同一对象可优先于其他权利加以行使的权利，尤指优先受偿权即某一债权人可优先于债务人的其他债权人获得清偿的权利。在后一种意义上，preference常与priority混用;法律可以认定preference为可撤销，而priority则总是合法的。英美法国家除建立了Lien制度外，均在各自的破产法中通过对特殊债权以及司法费用等优先清偿顺位的规定，确立了破产法上的优先权制度.在美国的司法实务中，这类优先权还包括环境污染的清理费用。
(三)扣押权(hypothecs or hypothecation)制度
在普通法漫长的历史发展进程中，还产生了包含有优先权内容的扣押权 (hypothecs或hypothecation)制度，其中的法定扣押权类似于动产优先权，除不能植自转让扣押的财物外，扣押权人有权将该特定财产优先清偿其债权，包括码头管理人和仓库管理人扣押权、运输人扣押权、旅馆扣押权、律师扣押权、银行扣押权、代理人扣押权等。除此之外，在衡平法扣押权中，有一种衡平法扣押权产生于土地的买卖，即有效买卖契约中的出卖人对出卖的不动产有一种默示的扣押权，数额以未偿付的买价为限，若买受人违约，出卖人可直接把财产另行出售，并用出售所得来抵偿买价。 如果说普通法中的法定扣押权更象是一种迫使债务人还债的法律手段，那么，这种默示的衡平法扣押权原则上就是不动产优先权了。
(四)优先给付权(preferential payments)制度
优先给付权是指在遗产管理、破产管理和公司解散时，根据制度法的规定，对有关财产须优先于其他请求权而受偿的请求权，它主要存在于英美国家的破产法和遗产管理法等法律中④。享有优先给付权的债权包括雇员工资、保证金、福利费用等，其效力虽不能对抗担保物权，但相较于普通债权而言，其受偿顺位在先。[page]
五、我国现行法律有关优先权的规定
我国民法没有建立统一的优先权制度。对特殊社会关系的保护，主要通过程序法或特别法中零散的规定来实现的。比照从欧陆国家关于优先权的基本属性，优先权制度在我国主要有以下规定：
(1)一般优先权。我国早在建国之初就有涉及优先权的立法规定，如1951年12月1日《中央人民政府政务院关于船舶抵押权效力问题的指示》明确规定，凡以船舶为贷款抵押品，并已在航务主管机关办理过登记的，于贷欲不能清偿而就抵押船舶卖得价款时，抵押权人有优先受偿的权利，普通债权人仅就抵押权人受清偿之余款有受偿之权。但是，如有抵押贷款外，尚欠工资、税收而除抵押品别无其他财产足以偿付时，应按照顾其具体情况合理分配的原则，协商处理。我国现行《民事诉讼法》第203条和204条规定，银行和其他债权人享有就其设定的抵押物或者担保物优先受偿的权利:破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿：破产企业所欠职工工资和劳动保险费用;:破产企业所欠税款;破产债权。其中担保债权在其担保额度内是不在破产财产的范围之内的。类似的规定在《破产法》、《公司法》、《商业银行法》以及《保险法》中都有所体现。《商业银行法》规定，商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。可见其优先的项目有所不同。我国《民事诉讼法》还规定，被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。被执行人及其扶养家属的生活必需品，要从被执行人的财产优先提取，实际上是一种保护债务人生活而设立的债务人生活费用优先权。但是，值得注意的是，这些规定并不是从实体权利角度对优先权加以界定的，因此还不是完全意义上的优先权制度。
(2)特别优先权。虽然我国民法没有设立统一的优先权制度，但近年来在特别法中具体优先权制度却呈现出蓬勃发展的势头。1993年7月1日施行的《海商法》明确系统规定了船舶优先权，这是我国立法上有关优先权制度最早、最明确和最系统的规定。认为船舶优先权是指海事请求人依照该法第22条的规定，向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。该法第22条又规定，船舶优先权的项目有:船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求;在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求:船舶吨税、引航费用、港务费用和其他港口规费的缴付请求;海难救助的救助款项的给付请求;船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。1995年10月1日施行的《担保法》确立了土地使用权出让金优先权。明确规定土地使用权出让金优先于抵押权受到清偿，即拍卖划拨的国有土地使用权所得价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人才能行使优先受偿权。1996年3月10日施行的《民用航空法》确立了民用航空器优先权.和《海商法》一样，《民用航空法》也将优先权定位为“优先受偿权”，但是其优先权项目有所不同:援救该民用航空器的报酬;保管维护该民用航空器的必要费用。不同于《海商法》的是，《民用航空法》中规定的民用航空器优先权需要登记才能产生。规定债权人应当自援救或者保管维护工作终了之日起3个月内，就其债权向国务院民用航空主管部门登记。而且就此项登记程序还作出了例外规定。1999年10月1日施行的《合同法》规定了建设工程承包人的优先受偿权。该法286条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。这条规定仍然将建设工程承包人享有优先权定位为优先受偿权。2001年5月1日施行的《税收征收管理法》规定了税收优先权。税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外。纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。纳税人欠缴税款，同时又被行政机关决定处以罚款、没收违法所得的，税收优先于罚款、没收违法所得。2001年10月1日施行的《信托法》规定了受托人因处理信托事务所支出的费用、对第三人所负债务，以信托财产承担。受托人以其固有财产先行支付的，对信托财产享有优先受偿的权利。[page]
此外，有关部门规章和司法解释对优先权还进一步予以规定，如国家经贸委、中国人民银行等六部门于1999年8月发布的《封闭贷款管理暂行办法》第14条的规定，“贷款在封闭运行期间，贷款人不得从专户中扣取老的贷款和欠息:企业不能用其支付拖欠的工资，不得用专户上的资金支付企业的其他债务支出:有关部门不能从专户中扣收老的欠税及各种费用:司法部门不应以企业其他债务纠纷为由，冻结封闭贷款账户和扣收专户资金.最高人民法院对由中国农业发展银行发放的政策性的“粮棉油收购资金贷款”原则上也保证优先受偿;对借款企业因其他案件涉及的法律诉讼一般不对该企业从农业发展银行处获取的政策性收购资金及由该项资金形成库存的粮棉油采取财产保全措施和执行措施。
【注释】
褚凤：《西方国家优先权制度比较研究》，《湖南科技大学学报(社会科学版) 》， 2005年9月第8卷第5期，第101～106页。
罗结珍 译：《法国民法典》，北京：中国法制出版社1999年版，第474页。
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蔡福华：《民事优先权研究》，北京：人民法院出版社2000年版，第7页。
孙鹏,肖厚国：《担保法律制度研究》，北京：法律出版社1998年版，第9页。
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同7，P150。
【意】彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，北京：中国政法大学出版社1992年版，第 12页。
【日】近江幸治，担保物权法，祝娅、王卫军、房融译，北京，法律出版社2000年版，第 32页。
同10，第349页。
同10，第166～167页。
周相，《罗马法原论(上)》，上海：商务印书馆1994年版，第 274页。
同10，第347页。
同10，第347页。“罗马法上一般的法定质权包括：国库对产生于税收或契约的债权享有的质权;受监护人和未成年人对其监护人和保佑人的财物享有的质权，以及当监护人是母亲时对母亲的新丈夫的财物享有的质权;子女因父母管理他们的外来特有产而对父母财物享有的质权，以及对母亲婚姻所得财物享有的质权;妻子因返还嫁资、嫁资外财物和婚姻赠与而对丈夫的财物享有的质权;丈夫(对尚未给付嫁资的)嫁资设立人的财物享有的质权;继承人或其他人对遗嘱人的遗嘱的遗娟的财物享有的质权(如果遗赠的条件是守寡);教会对其永佃户的财产享有的质权。”[page]
同10，第347页。“罗马法上特别的法定质权包括：城市土地的出租人对由承租人以稳定方式带入的物品享有的质权;乡村土地的出租人对土地的孽息享有的质权;受监护人对任何人用他的钱购买的物享有的质权;受遗赠人或遗产信托受益人对继承人或其他受托人通过继承取得的财物享有的质权;贷款人对用贷款盖成的建筑物享有的质权。”
同10，第 341～346页。
同10，第348页。
【日】原田庆吉：《日本民法典的史的素描》，东京：创文社1954年版，第 127页。
陈本寒，担保物权法比较研究，武汉：武汉大学出版社2003年版，第341页。
同10，第348-349页。
同10，第427页。
郭明瑞，仲相：《我国未来民法典应当设立优先权制度》，《中国法学》，2004(4)第37～44页。
梅夏英，方春晖：《优先权制度的理论和方法问题》，《法商研究》，2004(3)，第92～100页。
许明月：《抵押权制度研究》，北京：法律出版社1998年版，第78页。
同注26，第21页。“根据1855年3月23日颁布的法国关于抵押权登录的法律，所有权以及抵押权等权利的设定友权利转移的行为未经登录不得对抗第三人。在对约定抵押权公示进行强化的同时，对于法定抵押的登记免除也增加了诸多重要的补充。”
近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，北京：法律出版2000年版，第6-7页。
同注28，第31页。
郭明瑞等：《优先权制度研究》，北京：北京大学出版社2004年版，第24页。
董安生：《英国商法》，北京：法律出版社1994年版，第444页
周相：《民法》，北京：知识出版社1981年版，第128-132页。
王全弟，丁洁：《物权法应确立优先权制度》，《法学》，(上海)2001年第4期。
参见：最高人民法院“关十对很棉油政策性收购资金形成的粮棉油小宜采取财产保全措施和执行措施的通知”(2000年11月16 日法 [2000]164号)。
