基于他物权的物权请求权

　　物权，包括所有权和他物权。就物权的保护而言，一方面，由于所有权本身在物权体　系中的核心地位，对所有权的保护是基本的、核心的，立法上往往详加规定;另一方面　，他物权也应有妥适之保护措施，方合“权利应受保护”之基本私法理念，而免权利歧　视之虞。就物权请求权而言，相应地，基于所有权的请求权是基本的、核心的，但所有　权以外的其他物权如何受请求权制度的保护?基于他物权的请求权与基于所有权的请求　权有何异同?在立法上二者应如何协调?此等问题皆需探讨。本文之目的即在对上述诸问　题进行论述，探讨基于他物权的请求权的内容、特征、效力等。

　　一、基于他物权的请求权的理论依据

　　物权请求权，也称物上请求权，是指物权的圆满状态被妨害或有被妨害之虞时，物权　人为排除妨害或防止妨害发生，得对现为妨害或将为妨害之人请求为一定行为之权利。　作为民事权利之一种，尤以与债权请求权相比较，物权请求权具有如下特征：首先，物　权请求权基于物权而产生，享有物权是行使物权请求权的前提。凡合法享有物权的人，　无论是自物权人或他物权人，均享有物权请求权，反之，不享有物权便无从行使物权请　求权，尽管权利人仍可行使其他请求权如债权请求权或占有请求权。其次，物权请求权　为请求权之一种，惟当物权受有妨害时始得发生。请求权是指权利人要求他人为一定行　为或不为一定行为的权利，与其对应的则是支配权。支配权是指直接支配权利客体之权　利，如人格权、身份权、物权及知识产权，这些权利也称为绝对权。在绝对权，请求权　仅为权利之一种可能的表现，在权利不受侵害的情况下，其请求权则隐而不现，权利人　无需也无从行使请求权，但“一旦物权遭受侵害，则随时可以发动，且其发动不限次数　，受一次侵害，即可表现一次请求权也。”[1]在物权人享有物权的期限内，其请求权　也许从未发生(若从未受到妨害)，但只要受有妨害，即可随时反复多次发生，并不因一　次之行使而消灭，且每次之内容也可变化，例如所有物权被他人侵占，所有权人即行使　所有物返还请求权，旋又被他人设置妨碍影响支配，所有权人又可行使妨害排除请求权　。物权请求权的这一特征是其与债权请求权的显著区别。再次，物权请求权属于物权效　力之一种，旨在通过回复物权的完满状态而实现对物权的保护。物权为支配权，其支配　力何以为载?盖由优先力、排他力、追及力与物权请求权组成严密之效力体系，方保物　权之绝对性、对世性效果之实现。故物权请求权尽管以受有侵害时方能发动，但却不以　惩罚制裁侵害人为目的，而以回复物权支配力之完满状态为追求，其责任承担(请求内　容)也不以填补物权人所受实际损害为计算，而以排除影响物权人权利行使之妨害事实　为已足。正是基于此，物权请求权的发生以妨害物权行使的圆满状态的事实存在为已足　，而无须侵害人主观过错之证明。此乃物权请求权与债权请求权的又一重要区别。[page]

　　他物权是否适用物权请求权，或者说，所有权以外的其他物权是否也有物权的请求权?　物权的请求权制度最初是为了保护所有权而创设的，罗马法时期事实上仅有所有权的保　护制度，作为物权请求权制度的萌芽——对物诉讼，完全是为保护所有权和占有而设定　的，尽管罗马法的他物权体系已经相当完善。至确立物权请求权制度的德国民法，也仅　于法典中为所有权单设一章“基于所有权的请求权”，而无对应的“基于他物权的请求　权”的规定。所以，很长时间以来，人们认为只有所有权才有请求权制度，而他物权不　适用物权的请求权制度，物权请求权实际上就是所有权的请求权，或者说，“物权请求　权也可以称为‘所有权的请求权’。”[2]

　　就立法例而言，各国民法对他物权的请求权的规定存在较大差异。大体上有三种模式　：(1)在详细规定基于所有权的请求权的基础上，再以较多的条文规定他物权的请求权　参照所有权的请求权予以适用，即立法上明确承认基于他物权的请求权，但以参照适用　的方式规定他物权的准用条款，不另行单独规定他物权的请求权，或只有较少的条文规　定他物权的请求权。德国民法是这种模式的代表，仿之者有瑞士民法、意大利民法等。　德国民法典对地上权、地役权、物上用益权、抵押权、质权等分别规定了可准用所有权　妨害排除请求权，(注：具体规定见德国民法典第1017、1027、1065、1133、1134、122　7条规定。)几乎囊括了所有的他物权，形成了对他物权的严密的保护体系。当然，其不　足之处是由于参照适用条款太多而有凌乱之感。(2)仅规定基于所有权的请求权，而他　物权中又仅规定地役权准用所有权的请求权规定，对其他类型的物权则不予规定。我国　台湾“民法”是此种模式的代表。(注：该法第767条规定了基于所有权的返还请求权、　妨害排除请求权和妨害防止请求权，然后于第858条规定：“第767条之规定于地役权准　用之。”其他物权如地上权、抵押权、质权、典权等没有相应的规定。)这种模式的最　大缺点是使司法实务中对除地役权以外的其他物权到底是否适用基于所有权的请求权产　生疑问，无所适从。(3)既不规定基于所有权的物权请求权，更无关于基于他物权的物　权请求权的规定，但对占有的保护作了较详细的规定。日本民法是这种模式的代表。(　注：但日本民法理论界则大都承认物权请求权，包括基于所有权的请求权和他物权的请　求权。)

　　学说上对他物权是否适用物权的请求权也较多争议。例如我国台湾学者姚瑞光先生对　此问题持否定主张，认为除所有权以外的各种物权不应适用物权的请求权，其所述理由　较有代表性，谓：“基于所有权而生之第767条所定各种请求权，除第858条有明文规定　准用外，其他各种物权，应无准用之余地。盖在占有标的物之各种物权，如地上权、永　佃权、动产质权、典权、留置权，其占有之标的物，如有被侵夺、被妨害或被妨害之虞　者，可依第962条之规定，请求保护，殊无准用第767条之必要也。在不占有标的物之抵　押权，对于抵押人之行为，足使抵押物之价值减少者，第871条、第872条已设有救济办　法。如第三人有侵夺、妨害之行为，抵押人不依第767条之规定行使其请求权者，即系　债务人(指债务人兼抵押人者而言)怠于行使权利，债权人即抵押权人得依第242条规定　，代位债务人行使第767条所定各种请求权，而达保全自己抵押权之目的，亦无准用第7　67条之必要。从而我民法仅就地役权设有准用第767条规定，而在其他各种物权，则不　设准用该条之规定，实非无故。”[3]台湾地区的判例也曾采此主张，认为“物上请求　权，除法律另有规定外，以所有人或占有人始得行使之，此观民法第767条及第962条之　规定自明。地上权人既无准用第767条规定之明文，则其行使物上请求权，自以设定地　上权之土地，已移转与地上权人占有为前提。”(1952年台上字第90号判例)[4]但对该　判例学者持批评态度者甚多，而台湾学者的通说则是主张除所有权以外的其他物权也应　适用物权请求权。例如，史尚宽先生认为：“就所有权及用益物权，均认有物上请求权　。民法就所有权及地役权，有明文规定。地上权、永佃权，二用益物权及兼有用益物权　性质之典权未直接设有规定，一见似有阙漏，然依民法第833条、第914条规定，有准所　有权之地位，自可准用民法第767条之规定。”[5]郑玉波先生指出：“……民法关于物　上请求权仅于所有权章中设有规定，其他物权除地役权于同法第858条设有准用之规定　外，余均无明文，究竟是否具有此项物上请求权?在解释上应采肯定为原则也。”[6]谢　在全先生也认为：“除所有权及地役权，民法上已明定有物上请求权者外，其他物权亦　应认为有物上请求权，方能符合物权之保护绝对性特质。”[7][page]

　　我国大陆学者也多持肯定观点，认为“无论所有权或定限物权，均无不为权利人直接　支配标的物(或标的物的交换价值)并享受其利益的权利”，故“无论所有权或定限物权　，原则上均得发生物权请求权。”[8]“他物权之上也有物上请求权的存在，具体要件　及内容皆准用于所有权之上的请求权。”[9]由梁慧星先生主持起草的《物权法草案建　议稿》则更进一步，不是仿照德国民法典，仅规定基于所有权的请求权，而是将各种物　权请求权编制成一个整体，于总则章中专设一节，并直接冠以“物权请求权”的名称，　而不称“所有权请求权”。[10]由王利明先生主持起草的《中华人民共和国物权法草案　建议稿》与之同出一辙，也是以“物权请求权”而非“所有权的请求权”作为节名。[1　1]若将来之物权法果能采此模式，则无疑是一个创举。

　　笔者赞同他物权应有物权请求权之适用，并赞同在物权法中一并作出物权请求权的规　定，理由如下：其一，物权体系中，固以所有权为核心，民法突出对所有权的保护自属　应当，然所有权并非物权之全部，仅设基于所有权的请求权而遗漏他物权的请求权，势　必导致物权保护体系的残缺，甚或产生民法对他物权有所轻视之虞，显然不利于对他物　权的完善保护，而有害于他物权功能与作用的发挥，于社会经济的发展也显为不利。其　二，他物权与所有权一样，为物权之类型，具有物权之全部特征，包括支配权、绝对权　、对世权等特性，以及支配力、排他力、优先力、追及力等效力，他物权人和所有权人　一样享有直接支配标的物(或其价值)并享受其利益的权利，自然也应包括回复物权完满　状态的请求权，此乃任何一种物权的应有之义，所有权如是，他物权亦如是。其三，若　不赋予他物权以排除妨害和返还占有的请求权，则实务中当发生侵害他物权的情形时，　他物权人要么只能听命于所有权人，等待所有权人采取措施，要么只能望“害”兴叹，　甚至坐以待毙，而无论哪种后果显然都是不利于他物权的保护，而且有徒增权利冲突之　虞，故非明智之选择。其四，从逻辑上而言，民法对占有均设有严密的保护措施，而占　有仅为事实上对物的支配状态，并无本权之基础，相反，他物权为本权，则事实上之占　有受到侵害时得依占有之请求权而受保护，然为权利之本权的他物权反而不能享有基于　本权的请求权，岂不悖于逻辑?

　　综上所述，笔者认为，除所有权以外的他物权也应有物权请求权之适用，包括所有的　用益物权和担保物权。[page]

　　二、基于用益物权的物权请求权

　　用益物权是“以物之使用收益为标的之他物权，即系就物之实体，以其使用价值之取　得为目的之权利。”用益物权对于社会重要物质资源的充分利用具有十分重要的意义，　它既是所有权人行使其所有权并使所有权在经济利益上得以实现的手段和途径，又是非　所有人稳定利用他人财产并实现使用和收益目的的合法方式。

　　笔者赞同根据我国社会经济发展与实际情况的需要，对传统用益物权的类型以及名称　等进行扩充、分解与变更，如将地上权分解为基地使用权与农地使用权，增设特许物权　，分解后的这些物权尽管各有特征，但仍具有传统用益物权的共同特性，包括以不动产　为标的物、以对物的利用价值为目的、以法律之规定或当事人之约定而成为独立之他物　权等，概无例外。对基于用益物权的物权请求权，笔者拟以地上权、地役权和典权这三　类物权进行探讨。

　　(一)基于地上权的物权请求权

　　在我国，地上权包括以下三种具体类型：(1)基地使用权，指以在他人土地上为建筑物　或其他工作物为目的而使用他人土地的权利，包括农村的宅基地使用权;(2)农地使用　权，指农业经营者在集体或国有土地上为耕作、养殖、畜牧等农业活动的权利;(3)特　许物权，指经过法定程序批准获得特许资格而对特定生产资源享有的利用权利，包括采　矿权、林业权、狩猎权、捕捞权、取水权等。

　　基于地上权的物权请求权之内容与特征如下：

　　1.地上权受有妨害时，地上权人应享有物权请求权，包括标的物返还请求权、妨害排　除请求权和妨害预防请求权，其构成要件与内容应准用基于所有权的请求权，当无疑义　。学者们对此均持肯定态度。[5](177)[6](164)

　　2.地上权以占有土地为前提，故当地上权人丧失占有时，可对导致其占有丧失之侵权　人行使返还请求权，以回复其占有的完满状态。基于地上权的返还请求权非为所有物返　还请求权，而为标的物返还请求权，盖因地上权人非为土地之所有权人，而为土地之他　物权人之故也。而此种返还请求权，既可针对妨害地上权人对土地之占有状态的一般侵　权人，也可针对土地之所有权人。实务中，土地所有权人较之其他人更易发生妨害地上　权人对土地的占有权利的情形，特别是在我国土地公有制的情况下，土地的所有权人如　国有土地管理部门和农村集体土地的管理部门(集体经济组织)较易利用其为管理部门或　发包方的优势地位，强行收回地上权人的土地(如无故提前终止农业承包合同等)，侵害　地上权人对土地的占有权利，所以，在基于地上权的标的物返还请求权中，强调地上权　人对土地所有权人的返还请求权是具有重要意义的。[page]

　　3.地上权的内容为在他人土地上保有建筑物、其他工作物等而利用土地之使用价值，　故需区分地上权本身遭受妨害与土地之上的建筑物、工作物及林木等遭受妨害这两种情　形。在前者，系由地上权人行使基于地上权的物权请求权;在后者，由于建筑物、工作　物等的所有权属于地上权人，故此时地上权人系行使基于所有权的物权请求权。例如，　侵害人于土地之上堆放杂物影响地上权人之正常建筑施工，应由地上权人行使基于地上　权的妨害排除请求权;若侵害人于地上权人所建房屋门前堆放杂物而影响其正常出入，　则应由地上权人作为房屋的所有权人行使基于所有权的物权请求权。

　　4.地上权人行使妨害排除请求权和妨害预防请求权时，若妨害系由不可抗力或意外事　故所致，相对人据此可免予承担排除妨害的全部或部分费用，而地上权人需自己负担全　部或部分费用，于此情形下，土地的所有权人受有实益，地上权人可否请求土地所有权　人偿还该费用之一部或全部?例如，在某块土地之上，甲为其所有权人，乙依土地使用　权合同而为其地上权人，该土地与相对人丙之土地相邻，丙之土地因受暴雨冲刷而致大　量土块崩落于甲之土地，于此情形，若乙作为地上权人行使妨害排除请求权，丙得排除　妨害，但因丙、乙均无过错，排除妨害之费用丙可仅负担其中之一部分，而剩余部分由　乙负担，此时之排除妨害固于地上权人乙有直接利益，但土地所有权人甲也享有实益，　若在甲、乙之间全部费用由乙承担，显有不公，故笔者以为，此种情形下，地上权人得　请求土地所有权人予以适当之补偿，以合公平与诚实信用之精神。

　　5.在土地所有权人依照法律或行政法规对地上权人利用之土地予以公益性或惩罚性回　收时，地上权人不得对土地所有权人行使物权请求权，但土地所有权人应依法对地上权　人予以补偿。

　　(二)基于地役权的物权请求权

　　地役权与地上权一样，具有实现“地尽其利”、协调土地权利人之间的关系、满足土　地的充分与方便利用的功能。通过设定地役权，使得地役权人可以合法地、长期地、稳　定地使用相邻的他人土地，从而充分、有效地利用自己的土地，实现土地利益的最大化　。

　　基于地役权的物权请求权之内容与特征如下：

　　1.地役权人之权利的完满状态受有妨害时，得行使物权请求权，如排除妨害请求权和　妨害预防请求权，当无疑义。存有较大争议的是，基于地役权的物权请求权中是否包含　返还请求权?换言之，所有物返还请求权于地役权是否亦有准用之余地?笔者对此持否定　见解，即认为基于地役权的物权请求权仅包含妨害排除请求权和妨害预防请求权两项权　利，而不包括返还请求权，理由是：其一，在所有类型的用益物权中，地役权是唯一不　以占有他人不动产为特征的他物权，无论是积极地役权还是消极地役权、继续性地役权　还是非继续性地役权、表见地役权还是非表见地役权，均不以占有供役地为前提，地役　权并不包含占有的权能，相反，供役地仍然由供役地人占有，是故，地役权人不会发生　丧失占有或占有被侵夺的情形。其二，如果供役地灭失，包括由相对人的原因而导致的　灭失，则地役权也随之灭失，此时更谈不上地役权的返还请求权了。其三，在地役权人　于供役地上保有一定的建筑物或工作物的场合，如在供役地上搭建畜舍、引水管、雨棚　、桥梁等，而该等建筑物或工作物被他人无权占有或侵占时，地役权人若请求返还，实　为行使所有权人的所有物返还请求权，而非基于地役权提起的返还请求。其四，即便在　地役权人的占有与需役地人的占有相结合而同被他人掌握的情形下，例如占有需役地的　善意的非所有人将地役权人在供役地上的设施(如引水设备)毁弃而易以其误认为较好之　设备，此时也并非地役权人的占有受有侵害，而是地役权的行使状态受到妨害，地役权　人完全可以行使妨害排除请求权，请求相对人回复原来的设备状态，也即回复原来的地　役权行使状态，即可达保护其地役权之目的，而实现这种回复相对人也肯定是要花去相　应的费用的，并非使其承担损害赔偿之责，也就谈不上不公平。其五，地役权仅为对他　人不动产因通行、采光、通风、引水、排水、眺望等便宜而予以使用，并不包含收益的　权能，不可能产生孳息之情形，地役权人不应对供役地所生之天然孳息享有权利，该天　然孳息应归供役地人，故也不能由地役权人行使所有物返还请求权;如果地役权人对供　役地有取土、采石等权利，而相对人擅自从供役地取土、采石，则侵犯的是地役权人的　所有权，地役权人应行使所有物返还请求权，也非基于地役权的返还请求权。极而言之　，一则地役权不包含对他人不动产的占有与收益权能而事实上不会存在占有被侵害的情　形，二则基于地役权的排除妨害请求权和妨害预防请求权足以保护地役权，所以立法上　没有必要规定地役权准用返还请求权，而仅规定地役权的排除妨害请求权和妨害预防请　求权即可。[page]

　　2.基于地役权的物权请求权，其请求权人应为现时享有地役权之人，然地役权之主体　是限于不动产之现时所有人，抑或包括对不动产享有他物权的地上权人、典权人以至租　赁权人，不无疑问。特别是不动产原无地役权之设定，地上权人、典权人取得他物权后　，能否就该不动产于相邻之土地上设定他物权，更值探讨。依笔者之见，第一，地上权　人、典权人亦为物权人，且以土地之利用与收益为目的，而地役权实为需役地的所有权　人的从属性权利，而地上权、典权在法律上均视为与所有权有同样之权能，[5](207)故　地上权人、典权人也得享有地役权，成为地役权之主体。第二，在所有权人已设定有地　役权的需役地上，再设定地上权与典权，地上权人与典权人继受享有和行使地役权，当　无疑问，即便是土地之上初无地役权，而后设定地上权与典权，也应认地上权人和典权　人享有设定地役权之权利，而非只能消极等待所有权人为其设定地役权。第三，地上权　人和典权人不仅可以为自己利用之土地于相邻土地上设定地役权，也可以于自己利用之　土地上为他人设定地役权。第四，租赁权人因不享有物权，故不能认其享有地役权之权　能，其相关权利仅能依相邻关系制度寻求保护。基于上述，地上权人、典权人也应享有　基于地役权的物权请求权，当其地役权之圆满状态遭受妨害时，得行使妨害排除请求权　和妨害预防请求权。

　　3.地役权人使用的供役地不具有独占性，地役权人不仅可以与供役地所有人或其他用　益物权人共同使用供役地，而且还可以于同一供役地上设定多个内容相同或相异的地役　权，也即与其他地役权人共同使用供役地。于此情形下，若发生供役地利用之冲突，各　方又无相关约定时，地役权人的物权请求权应受顺序约束：第一，若是与供役地所有人　之利用发生冲突，则依“地役权人利用优先”之原则，[5](219)由地役权人优先利用，　若供役地所有人对此有妨害行为，地役权人可行使排除妨害请求权或妨害预防请求权。　第二，若是与供役地的用益物权人发生冲突，如与供役地的地上权人、典权人发生冲突　，则也应依地上权、永佃权、典权可与土地同视之权利、土地之用益物权人与土地所有　人地位相同之原则，[5](207)确立地役权人的优先利用权，地役权人于其权利受有妨害　时对其他用益物权人可行使基于地役权的物权请求权。(注：学者也有认为此种情形下　“应依物权发生的先后次序，定其优先使用之顺位”。参见：谢在全.民法物权论[M].　北京：中国政法大学出版社，1999.439.笔者认为，地役权既有优先于供役地所有人的　利用权利，而依地上权、典权与土地所有权同等之观念，地役权当更应有优先于地上权　、典权为利用的效力，而无论其设定之先后。事实上，地役权与其他用益物权发生的次　序无非两种情形：一是地役权在先而用益物权在后，此时地役权优先于用益物权不存疑　义;二是地役权在后而用益物权在先，此种情形与供役地的所有人设定地役权时地役权　人的优先利用原则并无二致，所以，在无相关约定的情况下，地役权对于供役地的所有　人和用益物权人均应享有优先利用的权利。)第三，地役权与其他地役权发生冲突时，　则应依物权优先效力之原则，成立在先的地役权应优先于成立在后的地役权，当成立在　后的地役权人妨害成立在先的地役权时，成立在先的地役权人可行使物权请求权。第四　，若是地役权人与供役地的租赁权人发生利用土地的冲突，则应依物权优先于债权的原　则，租赁权人不得妨害地役权人对供役地的优先利用，否则地役权人可行使物权请求权　。[page]

　　4.地役权人对供役地之使用，应依诚实信用原则，以达地役权目的所必须，于供役地　损害最少之范围内为之，而不得任意恣为，害及供役地之效用或影响供役地所有人或用　益物权人的权利，否则，地役权人不得行使物权请求权。例如，地役权对供役地享有引　水地役权，依照土地利用方式及引水设施等具体情况，地役权人应以埋设地下暗管的方　式通过供役地，而若地役权人违反惯例执意要在供役地上开挖明沟，则供役地的所有人　或用益物权人可予以阻止，而地役权人不得行使排除妨害请求权。

　　5.基于地役权的妨害排除请求权、妨害预防请求权常易与基于相邻关系的请求权发生　竞合，此时应由地役权人选择行使何种请求权。

　　(三)基于典权的物权请求权

　　典权，“谓支付典价，占有他人之不动产，而为使用收益之权。即不动产所有人为受　典价之融通，将其不动产交与受典人占有，而为使用收益。”[5](391)典权为我国固有　之制度，是由古代社会的“质”逐渐发展演变而来的。

　　基于典权的物权请求权的内容与特征如下：

　　1.基于典权的物权请求权包含的类型

　　典权为移转不动产的占有于典权人享有之物权，所以，典权人的典权受有妨害时典权　人享有标的物返还请求权、妨害排除请求权和妨害预防请求权，其构成要件与内容，与　基于所有权的物权请求权极为类似，应准用关于所有权的物权请求权。事实上，在所有　用益物权中，典权的内容是最为丰富的，典权人对承典物享有占有、使用、收益和处分　的全部权能，其内容就量而言，仅次于所有权而较其他用益物权更完满、更丰富。

　　2.典权于回赎期间内的物权请求权

　　典权与其他用益物权有一明显不同：典权所设期限(典权不设期限者实所罕见)届满时　，典权并不因此立即消灭，而是进入回赎期，出典人可以行使回赎权，如依台湾“民法　”第922条规定：典权定有期限，而未附其他条款者，则应于期限届满后二年内回赎。　是故，在典期届满后的回赎期间内，典权并不消灭，典权人仍得行使物权请求权。

　　3.绝卖后物权请求权的改变

　　若出典人逾期不行使回赎权(包括在典期届满后的回赎期限内不回赎和在附有“到期不　赎即作绝卖”之条款时典期届满不立即回赎两种情形)，则构成绝卖，典权人取得典物　的所有权(此为所有权的原始取得方法之一)，典权人由用益物权人而变成所有权人，自　此以后，其权利受有妨害时，当行使基于所有权的物权请求权，而非基于他物权的物权　请求权。[page]

　　4.转典时物权请求权的行使

　　除典契或习惯有相反约定外，典权人有转典权，即在不超过原典权之期限和原典价之　范围内，将典物转让于他人承典，此种情形下，原典权人并未脱离典权关系，即仍对出　典人享有权利和承担义务，但当典权受有妨害时，因此时是由次典权人实际行使对典物　的使用和收益权利，故应由次典权人对妨害人行使基于典权的物权请求权。但由于转典　后原典权人对于典物因转典所受之损害仍需负赔偿责任(如台湾“民法”第916条之规定　)，故若次典权人怠于行使物权请求权，原典权人也得行使基于典权的物权请求权，以　维护其利益。

　　5.典物设定抵押权时物权请求权的行使

　　典权设定后，出典人不得再于典物上设定典权(即重典，清律与台湾“民法”均予严格　禁止(注：清律户律典卖田宅条例规定：“若将已典卖与人之田宅，重复典卖者，已所　得典卖之价钱计赃，准窃盗论，免刺追价，还后典卖之主，田宅从原典卖主为业。若重　复典卖之人及牙保，知其重复典卖之情者，与犯人同罪，追价入官，不知者不坐。”))　，也不得设定地上权，但可以设定不转移占有的抵押权，此种情形下，当典物(同时为　抵押物)受有侵害时，典权人和抵押权人均可行使基于他物权的物权请求权。

　　三、基于担保物权的物权请求权

　　担保物权，“谓以确保债务清偿为目的，而于债务人或第三人特定之物或权利上所设　定之一种物权。”[5](229)担保物权是与用益物权并列之另外一类重要的他物权，并具　有以下特征：其一，担保物权以确保债务之清偿为目的，故原则上以有债权之存在为前　提，此即担保物权的附从性，与用益物权不同。其二，担保物权以就标的物取得一定价　值为内容，而设立于债务人或第三人之财产或权利之上，此也与用益物权不同，用益物　权以对标的物的直接使用、收益为目的，以直接支配物之实体为内容，而担保物权并不　表现为对标的物的直接使用和收益之权利，而是以取得标的物的交换价值为目的，故前　者被称为“利用权”，而后者被称为“价值权”。[6](195)其三，在担保物权所担保之　债权未获清偿时，担保物权的担保作用才最终体现出来，物权人可以请求法院拍卖或变　卖担保物以从拍卖或变卖所得价金中优先受偿，使其担保的债权得以实现。担保物权的　这些特征对于分析基于担保物权的物权请求权的内容与特征具有重要意义。

　　(一)基于抵押权的物权请求权

　　基于抵押权的物权请求权的内容与特征如下：[page]

　　1.基于抵押权的物权请求权包含的类型

　　抵押权以取得抵押物的交换价值为目的，而称为“价值权”，其作为一项他物权，于　其价值受有妨害时，可行使物权请求权，当无疑义。值得探讨的是，基于抵押权的物权　请求权中是否包含标的物返还请求权?抵押权的特征之一是不转移抵押物的占有，抵押　权人不行使对抵押物的占有权，而仍由抵押人行使。如果抵押物被抵押人以外的第三人　无权占有或侵夺时，抵押人以物的所有人身份当然可以行使基于所有权的所有物返还请　求权，但抵押权人是否也能对该第三人行使标的物返还请求权?不无疑问。笔者以为，　尽管就抵押权的成立而言，抵押物不转移占有，但当抵押物为第三人非法占有时，如不　承认抵押权人对抵押物的返还请求权，则当：(1)若抵押人不行使所有物返还请求权，　或(2)抵押人不能或难以行使所有物返还请求权，或(3)抵押人又不能提供新的担保的情　形下，抵押权人的权利便有较大不测之虞。如果认为在第三人非法占有抵押物的情况下　抵押权人尽管不能行使返还请求权，但可行使妨害排除请求权或妨害预防请求权，足可　救济，则当这种救济不能奏效时，何以保护抵押权人的利益?例如，抵押人之财产现仅　有抵押之房屋，而为第三人非法占有，抵押人又怠于行使或由于特殊事由无法行使所有　物返还请求权，且又不能提供新的财产为担保，确认抵押权人也不得行使抵押物返还请　求权，显不合于情理。事实上，物之返还尽管是应返还于原享有占有权之物权人，但行　使返还请求权的人法律并未规定须以原享有占有权的人为限，例如，在债权人行使撤销　权的场合，债权人同样得对无偿受让人请求其返还所受让之财产于债务人，而非返还于　自己。所以，笔者认为，由抵押权人行使抵押物返还请求权于情有合，于法有据，尽管　其实际发生的概率极低，但不能否认其存在。当然，抵押权人行使返还请求权时不能自　己直接受让抵押物的返还，而是请求无权占有的第三人向抵押人返还。综上所述，基于　抵押权的物权请求权的类型应当包括抵押物返还请求权、妨害排除请求权和妨害预防请　求权三种。

　　2.抵押物价值有减少之虞时的妨害预防请求权

　　抵押权的目的在于抵押物的价值，抵押权及其所担保的债权能否最终实现也取决于抵　押物的价值，所以抵押权人对于抵押物的价值状态最为关注，一旦抵押物价值有减少之　虞，抵押权人即可行使妨害预防请求权，以确保抵押物的价值得以维持。在基于抵押权　的物权请求权中，妨害预防请求权是非常重要、行使非常普遍的请求权。同时，由于抵　押物是在抵押人的控制、管领下，所以，对抵押物价值有减少之虞之行为，多由抵押人　自己实施，因而妨害预防请求权也多针对抵押人提出，这是基于抵押权的妨害预防请求　权的又一特征。抵押人的行为足以使抵押物的价值减少时，抵押权人有权请求其停止可　能导致抵押物价值减少之行为。抵押人的行为包括作为与不作为，前者如拆毁抵押之房　屋、砍伐抵押之林木等积极行为，后者如对应修缮之抵押房屋不予修缮、对有决堤之虞　之抵押土地不为修补加固等消极行为。于此情形，抵押权人均可对抵押人行使妨害预防　请求权。[page]

　　若在紧急情况下抵押权人采取自力救济的方式行使妨害预防请求权，对有价值减少之　虞的抵押物自为保全行为，如修缮房屋、加固堤防等，由此发生之费用应由抵押人承担　，并应列入抵押担保范围之内，优先受偿。我国《担保法》对此种保全制度未予规定，　实为遗漏，制定《物权法》时应予补充。

　　若抵押物价值减少之原因系由第三人引起，则抵押权人可对第三人行使妨害预防请求　权，自不待言。依照法律，抵押物设定抵押后，抵押人仍可为处分行为，如以抵押物设　定典权、承租权等，若妨害原因系由典权人、承租人引起，地役权人也得对典权人、承　租人行使妨害预防请求权。

　　3.抵押物价值实际减少时的妨害排除请求权

　　当抵押物的价值实际发生减少之情形时，妨害预防请求权已不足以救济，此时抵押权　人可行使妨害排除请求权。与权利人直接占有标的物的所有权及其他物权不同的是，由　于抵押权是以标的物的价值为内容，抵押权人并不直接占有标的物，所以对抵押权的妨　害并非对其行使利用权的实际妨害，而是行使价值权的实际妨害，因而抵押权人行使妨　害排除请求权的目的也在于回复抵押物的原有价值状态，其方式依各国法律规定主要有　两种：二是请求回复原状，一是请求提供相当之担保。如采取回复原状为可能，抵押权　人即可请求回复原状，例如对拆毁的房屋予以修缮至原有状态，对转移出厂房的机器搬　回厂房(在以企业财产作浮动抵押的场合)等。如回复原状已不可能，例如设定抵押的林　木已被砍伐，尽管重新植树为可能，但短期内回复原状实属不可能(事实上不能);又如　设定抵押的土地使用权被土地管理部门依照程序强制收回，注销土地使用权，也属回复　原状不可能(法律上不能)，则抵押权人可请求抵押人增加担保。增加担保以与抵押物所　减少之价值相当为原则，例如抵押的房屋原评估价值为100万元，现因拆除若干间而减　少价值10万元，无法回复原状，则抵押权人可请求抵押人提供新的价值为10万元的担保　。至于新增加的担保是物的担保或人的担保，物的担保是仍为抵押担保或新设质权担保　，均无不可。如此，即可达排除对抵押物价值减少之妨害之目的。

　　另需注意的是，以上所述抵押权的妨害预防请求权和妨害排除请求权都是在抵押人有　过错，即由于抵押人的原因而致抵押物价值有减少之虞或已实际减少，方可适用。若抵　押物的价值减少之虞或实际减少非由抵押人的原因引起，而系不可抗力或意外事故所致　，或第三人之侵权行为所致，则原则上抵押人不负补充之责，仅在抵押人从第三人处受　有赔偿或补偿时，于该赔偿或补偿之数额范围内请求抵押人增加担保，或迳由抵押权人　行使物上代位权。[page]

　　4.抵押人擅自转让抵押物时的物权请求权

　　抵押物设定抵押后，抵押人并非不能处分包括转让抵押物，但依法律规定须履行通知　义务，即须将抵押物转让的事实通知抵押权人。若抵押人未尽通知义务而擅自转让，则　抵押权人对该转让行为可行使撤销权，转让行为撤销后，若抵押物已经转移给受让人占　有，抵押权人可继续行使返还请求权，请求受让人将标的物返还给抵押人。当然，抵押　权人也可以不行使撤销权，而行使妨害预防请求权(因在转让的情况下抵押物的价值并　不必然实际发生减少的后果，而只是产生抵押物价值减少之虞及将来受偿上的风险，故　为妨害预防请求权而非妨害排除请求权)，请求抵押人在转让的抵押物的价值范围内增　加担保。在抵押人未行使撤销权的情况下，抵押物的转让行为应为有效，但此时抵押权　人可以请求抵押人将转让所得价款予以提存，[12]此一权利同样属于基于抵押权的妨害　预防请求权。

　　(二)基于质权的物权请求权

　　质权制度的经济意义与抵押权相同，在于融通资金，互通有无，满足资金之急需，方　便市民之生活，促进交易之发展。基于质权的物权请求权的内容与特征如下：

　　1.质物返还请求权

　　质权以质权人占有质物为特征和成立条件，若出质人或第三人非法占有质物，侵害质　权人对质物的占有权，质权人得行使标的物返还请求权，请求出质人或第三人将质物返　还，恢复其占有。质权人仅享有对质物的占有权，所有权则仍归出质人享有，所以出质　人有权处分包括转让质物。在出质人将质物转让给第三人的场合，根据物权的追及力原　则，质权对质物的受让人即新的所有人继续发生效力，受让人成为出质人。于此情形，　受让人不得请求质权人交付质物归其占有，相反，质权人有权继续占有质物;若受让人　非法侵夺质物，质权人可对其行使返还请求权。

　　2.质物毁损灭失时的妨害排除请求权

　　质物若系出质人的过错而致毁损灭失，质权人得行使排除妨害请求权。在质物毁损的　情形下，既可请求出质人回复原状(如回复原状为可能)，也可请求其提供与质物毁损价　值相当之新的担保。在质物灭失的情形下，质权人只能请求出质人提供与灭失价值相当　之新的担保。

　　质物若系第三人的过错而致毁损灭失，则质权人得对第三人行使妨害排除请求权，但　因第三人并非原担保人，故与对出质人的妨害排除请求权有所不同：如回复原状为可能　，质权人可以请求其回复原状，也可以请求予以损害赔偿，赔偿额相当于毁损所减少之　价值;如回复原状不可能或质物已经灭失，则只能对第三人行使损害赔偿请求权，而非　物权请求权。[page]

　　若质物的毁损灭失系由不可归责于当事人的不可抗力所致，则质权人仅能于出质人所　受赔偿范围内(如保险赔款)行使物权请求权，请求其于所受赔偿范围内提供担保，或直　接行使物上代位权。若出质人未受赔偿(如因对质物未投保)，则质权人不能行使物权请　求权，也不能行使损害赔偿请求权，质权归于消灭。

　　3.重复设质情形下的物权请求权

　　质权以占有质物为成立条件，也以占有质物为存续条件，故重复设质似不易发生。然　而实务中重复设质仍为可能，这主要是由于一方面占有有直接占有与间接占有之分，而　占有之交付也有现实交付与指示交付之分;另一方面，质权人取得质物的占有后也可能　因各种原因而丧失占有，被出质人取去再行设质，或质权人自己擅自于质物上再行设质　，均有可能形成重复设质。试举数例：(1)出质人将动产质于甲，复依间接占有之让与　，再将该质物设质于乙，由乙取得对质物的间接占有，并将该情形通知甲，即形成重复　设质，甲为第一次序质权人，乙为第二次序质权人。瑞士民法第886条对此有明文规定　。(2)出质人将由第三人占有之自己之物依指示交付出质于甲，甲取得间接占有，出质　人复又将质物出质于乙，乙也取得间接占有，形成重复设质。(3)质权人甲未经出质人　之承诺，擅以所有人之身份，为自己之债务，将质物出质于乙，于同一物之上形成两个　质权。(4)出质人以侵害占有的方法擅自从质权甲处取回质物，复将质物出质于乙，也　形成重复设质。

　　对于上列诸种情形，物权请求权的效力应如何确定?笔者认为，在第一种情形下，应依　物权的优先力原则，即同种物权之间以先设定者优先于后设定者，当质权受有侵害时，　只能由第一次序质权人行使物权请求权，包括质物返还请求权、妨害排除请求权和妨害　预防请求权，第二次序质权人的质权效力处于抑制状态，因为在这种情形下由不实际占　有质物的第二次序质权人行使物权请求权既不方便，也不现实，且其很难发现和掌握质　物被侵害的事实。在第二种情形下，尽管在质权的实现上也需依先设定的质权优先于后　设定的质权的原则确定，但由于两个质权人都未取得对质物的现实占有，所以在物权请　求权的行使上应作相同看待，即均可行使物权请求权。在第三种情形下，应视第二次序　质权人是否为善意而定：若其为善意，则第二次序质权人反而应优先于第一次序质权人　，对于质物侵害的物权请求权也应由第二次序质权人行使，第一次序质权人因既有擅为　之行为又已丧失对质物的现实占有而导致其物权请求权效力处于抑制状态(但其质权本　身并不丧失);若第二次序质权人为恶意，即明知或应知已出质之事实，则第二次设质　不受法律保护，原质权人可行使返还请求权，请求第三人或出质人返还质物，或行使妨　害排除请求权，请求出质人另行提供新的担保。在第四种情形下，第一次序质权人本可　对出质人行使返还请求权，但若第二次序质权人为善意，则其依善意取得原则享有质权　，且已现实占有质物，故原质权人不能请求返还质物，只能行使妨害排除请求权，请求　出质人另行提供相当之担保;若第二次序质权人为恶意，即明知或应知已出质之事实，　则第二次设质不受法律保护，原质权人可行使返还请求权，请求第三人或出质人返还质　物，或行使妨害排除请求权，请求出质人另行提供新的担保。[page]

　　4.关于权利质权

　　基于质权的物权请求权是仅就动产质权而言的，因在权利质权，无论是以有价证券设　质，或以股份设质，或以知识产权中的财产权利设质，质权人均非现实地对物有支配权　，换言之，既无对物的直接占有，也无对物的间接占有，而仅为对权利凭证的占有(甚　或连权利凭证的占有都不存在，如股份设质)，所以事实上他人难以形成对质权人权利　行使的妨害，故笔者认为，权利质权并无物权请求权的适用。

　　(三)基于留置权的物权请求权

　　留置权具有以下主要特征：留置权为法定担保物权，不依当事人的合意而成立;留置　权以对物的占有为成立前提，并且以对物的占有为存续条件，一旦丧失占有，留置权便　随之消灭;留置权的标的物以动产为限。这些特征对于基于留置权的物权请求权具有重　要意义。

　　基于留置权的物权请求权的内容与特征如下：

　　1.留置权人不享有基于留置权的标的物返还请求权。如前所述，留置权以对物的占有　为成立前提，且以对物的占有为存续条件，故一旦丧失了占有，留置权也就不复存在，　所以，当留置物被他人(包括留置物的所有人)侵夺占有时，留置权人不能再基于留置权　而行使标的物的返还请求权，因为他此时已不享有留置权。极而言之，留置权人并非基　于留置权而享有占有权，相反，他是基于占有而享有留置权，所以当留置物脱离了留置　权人的占有时，留置权不能追及地发生效力。留置权的这一特征在物权请求权中是独有　的现象，其他物权的请求权均可基于本权而享有标的物返还请求权。当然，留置权人可　以基于占有而对非法占有人行使占有物返还请求权，但其非物权请求权，而是占有回复　请求权，只能适用占有的保护规则。

　　2.在留置期间内，若债务人(留置物的所有人)提出所有物返还请求权，留置权人得以　留置权为抗辩，拒绝返还。如发生妨害留置权人行使留置权或有此种危险之情形时，留　置权人得行使妨害排除请求权或妨害预防请求权。

　　3.若当事人在合同中约定了不得留置的物，则纵然债务人(留置物的所有人)未能履行　债务，债权人也不得留置该物，债权人不享有留置权，更不能行使基于留置权的物权请　求权。如债权人强为留置，则形成非法占有，债务人反得对其行使所有物返还请求权。

　　4.在债务人对留置权人提供了履行债务的相当之担保时，留置权归于消灭，债务人对　债权人得请求返还留置物。