德国民法上的不动产物权善意取得制度

　　善意取得制度是物权法的一项重要制度，其设立的宗旨在于维护物权交易的动态安全，并协调与平衡真实物权人与第三人之间的利益关系。我国的善意取得理论基本上是采用主观善意的判断标准，此种判断标准在理论上和实践中都具有较大缺陷。

　　一、善意取得概念的界定——主观善意与客观善意

　　罗马法以来确立的善意取得制度与德国法上的善意取得制度在法律根据、法理基础及基本规则的设置上均有很大不同。为期明确，本文首先对德国法上的善意取得的概念作一分析和界定。

　　(一) 主观善意主义

　　善意取得制度乃物权法的基本制度之一。在我国的物权法著作中，一般将善意取得制度置于动产物权的得失丧变中作讨论，并将善意取得仅限于动产及其限制物权的取得。[[i]]善意取得，又称即时取得，是指动产占有人无权处分其占有的动产，如果他将该动产转让给第三人而受让人取得该动产时出于善意，则受让人将依法即时取得对该动产的所有权或其他物权。[[ii]]或者也可将善意取得概括为：即如果第三人对前手交易的瑕疵不知情或者不应知情时，其对标的物的取得即不受原权利人的追夺。[[iii]]由此可以看出，善意取得制度具有三个基本特征：

　　其一，善意取得制度仅适用于动产物权，不动产物权不适用。

　　其二，强调第三人的主观善意，即对于第三人的取得是否予以保护是以第三人对于其前手交易瑕疵是否知情为标准，对其前手交易瑕疵不知情或不应知情的，为善意第三人，其取得的物权受法律保护，不受原权利人的追夺。反之，对其前手交易瑕疵知情的，则为恶意第三人，不能取得该物权。

　　其三，该善意取得制度与物权公示原则相脱离。因为物权为绝对权、支配权，具有对世性和排他性，故物权法建立了物权公示原则——不动产物权变动的登记原则与动产物权变动的交付原则，要求在发生物权变动时必须进行公示，以便于以一种客观化的方式保护第三人。但善意取得制度不要求当事人意思的客观化，只从主观上认定当事人的意思，这就脱离了物权公示原则。[[iv]]

　　此一罗马法系所采的善意取得制度，其判断第三人是否取得物权的标准是主观性的，即依据第三人的心理状态来判定。它把第三人对其前手合同瑕疵的已知或应知与否来确定其是否善意的惟一根据，所以这种善意判断，可以称之为“主观善意主义”。[[v]]

　　(二)德国法上的客观善意主义

　　在德国物权法中，不论是动产还是不动产皆可发生善意取得。[[vi]]我国台湾地区的民法中也认有不动产物权的善意取得。[[vii]][page]

　　德国法上的不动产善意取得制度见于德国民法典第892条和第893条，其中第892条第1款第1句规定：“对于因法律行为而取得对土地的权利或对此种权利的权利的人，为其利益，土地薄册的内容视为正确，但对正确性的异议已经登记，或不正确为取得人所知的，不在此限。”[[viii]]依据该条德国法建立不动产物权的善意取得制度，也称“从无权利人处取得”。

　　该制度的基本特点有二：

　　其一，不动产物权善意取得制度建立的法理基础是物权公示原则与登记的公信力，第三人信赖不动产登记而取得的物权受法律保护。

　　其二，这一制度的内容是把权利取得人的信赖与某种客观的事物联系起来，这就是：可动之物的客观信赖标准是占有，而不动产的客观信赖标准是不动产登记簿。[[ix]]也就是说，判定第三人是否受保护的法律标准是对土地登记簿的信赖，而这种主观的信赖又是建立在作为客观的登记的事实基础之上。

　　由于不动产登记是一客观的事实，其善意的判断标准便是一种容易为外界认识的权利推定标准，故学者称德意志法系的善意判断标准为“客观善意主义”。[[x]]由此，我们可以把德国法上的善意取得制度概括为：在不动产登记簿登记的内容与真实的权利状况不相符合是时，第三人因信赖登记并通过法律行为而能确定的取得该不动产物权的制度。

　　二、不动产物权善意取得制度的法理基础——物权公示原则与不动产登记的公信力

　　物权公示原则是物权法的基本原则之一。不动产物权善意取得制度的法理基础正是物权公示原则，而物权公示，其最根本的作用是给物权的各种变动提供有公信力的法律基础。[[xi]]

　　(一) 物权公示原则

　　德国法严格区分债权与物权制度。正如德国学者所论述的“德国民法典编纂的体系特征

　　并不是五编制，也不是在法典的开始设置总则编，而是对物法与债法的截然区分”。[[xii]]债权为请求权、相对权，是请求特定人为或不为一定行为的权利;而物权为绝对权、对世权，物的归属是绝对的，即任何人都必须尊重这种归属，且物的所有人有权排除任何其他人对物的干涉。[[xiii]]物权作为支配权的这种属性使得物权公示原则成为必要。因为物权的本来属性就是对物的支配权，而这种支配权必须也应当依一种公开可见的方式表现出来，使得人们从这种表现方式得知某物上物权的存在。[[xiv]]

　　所谓物权公示原则，指的是物权的各种变动必须以一种可以公开的能够表现这种物权变动的方式予以展示，并进而决定物权的变动效力的原则。[[xv]]物权公示原则在适用上有一定的限制，其仅适用于依法律行为发生的物权变动，而因法律的直接规定(如继承)、事实行为、取得时效而发生的物权变动，则不适用公示原则。[page]

　　根据德国民法典第873条第1款“为转让土地所有权，为对土地设定权利以及转让此种权利或对此种权利设定负担，需要权利人和另一方当事人对发生权利变更成立合意和将权利变更登入土地薄册，本法另有规定的除外”的规定，德国民法为不动产物权变动所确立的基本规则是“合意+登记”，登记是不动产物权变动的法定公示方式，也是不动产物权变动的必要条件。可以说，德国法上不动产物权变动的发生须有双重要件构成，即当事人的物权意思表示加上不动产登记的这个外在的客观事实。[[xvi]]

　　通常物权公示具有三大效力：[[xvii]]

　　(1)物权转让效力。在依法律行为发生的物权变动中，德国法采纳的是公示要件主义，即不登记物权变动不生效，物权公示对物权变动起决定性作用。同时，除登记外，尚需要有物权合意，即要求物权出让人与物权受让人之间就直接设立、变更或废止该项物权的意思表示达成一致。

　　(2)权利正确性推定效力。根据德国民法典第891条“在土地薄册中为某人登记权利的，推定其享有此项权利。在土地薄册中注销登记的权利的，推定此项权利不存在。”的规定，法律以登记的权利人为正确的权利人，以登记的权利为正确的权利。此即为不动产登记的法律推定(Gesetzliche Vermutung)。德国的土地登记簿由各司法管辖区的初级法院负责管理，[[xviii]]土地登记的程序也相当繁琐，如登记所必须的文件必须经过公证，或至少要有经过公证人证明的签字，但这种做法使得土地登记更可信赖。本条正是为那些出于对土地登记的信赖而决定自己行为的人提供了保护。

　　(3)善意取得效力。该效力即为德国法上的善意取得制度，其体现于民法典第892条和第893条的规定之中，也称其为“从无权利人处取得”制度。德国法承认从无权利人处善

　　意取得的可能性，但此种取得必须依据一个外部的标记，这个标记在动产物权中是占有，在不动产物权中就是土地登记簿之登记状态。如果这种外部标记所反映的与真实的法律关系不一致时，则事态的发展就不应不利于那些信赖占有以及土地登记簿登记状态的人。[[xix]]依据该892条和893条的规定，德国民法确立了土地登记簿的公信作用。土地登记簿以国家信誉作担保，第三人因信赖登记而能发生不动产物权的善意取得。

　　德国民法以物权公示原则为基础确立了不动产登记的公信力及登记权利的正确性推定的法律规则，使得第三人能通过法律行为从无权利人处善意取得不动产物权。

　　(二)不动产登记的公信力[page]

　　1.民法典第892条和第893条的规范意旨

　　如上所述，德国民法典第892条和第893条确立了不动产物权的善意取得制度，其建立的法理基础是物权公示原则以及在公示原则基础之上确立的不动产物权登记的公信力。民法典第892条和第893条，其规范的出发点是不正确的土地登记簿。正因土地登记簿所具有的公信力，在依法律行为方式进行的不动产物权的变动中，第三人信赖土地登记簿内容者，其信赖受法律保护，能够正确的取得物权。在登记和真实的法律关系不一致的情形下，“权利表象取代权利本身”。[[xx]]正是因为登记这种权利外观足以代表权利本身，善意取得制度才得以确立。[[xxi]]

　　2.产生登记公信力的前提要件——不正确的登记

　　善意取得的前提要件为土地登记簿的不正确，亦即真实法律关系与登记簿所表明的法律关系之间存在分歧。故而民法典第892条和第893条的保护范围，显然仅能导致法律意义上土地登记簿不正确之事实构成。发生土地登记簿不正确的原因有四[[xxii]]：(1)因程序法上的合意原则[[xxiii]]而导致土地登记簿的不正确。由于土地登记官仅审查权利被涉及者的同意表示，而不审查实体法上所必要的意思表示，因此实体法上所要求的物权合意，可能自始欠缺，或自始无效，或嗣后(如因欺诈或胁迫)被撤销，此时土地登记簿或为自始不正确，或嗣后成为不正确。(2)物权合意与登记间的不一致而导致的登记错误。这种合意与登记间不一致的产生可基于当事人之原因(如双方就A地块达成所有权让与合意，但登记时，却错误陈述为B地块，土地登记局为B地块进行了登记，则登记不正确)，也可基于土地登记之原因，如双方就A地块达成所有权让与合意，而土地登记局却错误地对B地块进行了登记。(3)不体现于土地登记簿中的物权变动。德国民法物权变动的基本规则是，在依法律行为方式进行的不动产物权变动，以物权合意和登记为双重要件;反之，在直接基于法律规定而发生的物权变动，则不以此二者为生效要件，如继承等。(4)土地登记局的错误。如登记机关错把A的抵押登记为B享有，或者误把抵押权注销等。

　　登记错误是不动产善意取得的前提要件，民法典第892条和第893条正是以不正确的登记作为其规范的出发点。

　　3.登记公信力的保护范围——信赖之客体

　　民法典第892条和第893条的保护范围包括一下三种：[[xxiv]](1)已登记于土地登记簿之

　　物权的存在。如甲为某房屋的真实所有权人，而乙被不正确的登记为所有权人，此时乙被视为所有权人。(2)未登记(或被注销)但有登记能力[[xxv]]之物权的不存在。如地上权或抵押权误被注销，则该权利不存在，受让人能无负担地取得权利。(3)未登记(或被注销)但有登记能力之相对处分限制的不存在。此时，处分限制必须仅是相对性的，相反，绝对的处分限制也能对抗善意第三人。如民法典第1365条[[xxvi]]规定的夫妻对整体财产处分权的限制，便是绝对的处分限制。[[xxvii]]而且该第892条第1款第2句[[xxviii]]只保护没有登记或已经注销的处分限制认为其不存在的善意，而不正面保护相信登记的处分限制和由他派生的处分权限存在的善意。[[xxix]][page]

　　即使处分限制进行了非法登记，对于相信无权处分人享有处分权的善意还是不予保护。[[xxx]]

　　但民法典第892条和第893条的保护范围，不包括下列事实构成：[[xxxi]](1)有关土地之经营类别与面积等事实说明，不具有公信力。(2)登记簿中显然的个人情况，如可推出权利能力与行为能力或可推出处分权限情况的说明。(3)不得登记之权利、负担与限制，如公法上的建筑禁止、建筑基线等。(4)相互矛盾的双重登记，任何人都不得主张对自己有利之登记状态，这意味着仅真实权利人，才能使第三人取得所有权或一项限制物权。(5)为法律所不允许之登记，须予以注销，并不得享受善意保护。

　　4.登记公信力所保护的权利变动过程

　　对善意相信土地登记簿正确的保护仅限于通过法律行为进行的处分，如受让房屋所有权，设定抵押权等。依照法律规定(如继承)或根据具体行政行为产生的权利变更不包括在内。依法律行为进行的处分，包括二项要件：其一，为一项法律行为方式的物权变动;其二，须包含对权利之处分。任何非法律行为性质之取得，以及任何不包含权利之处分，而仅导致债法权利产生之变动过程，均不适用善意取得。[[xxxii]]

　　不动产物权善意取得制度设立之旨在于维护交易之安全。因此，第三人取得物权的基础行为应当是交易行为，交易行为可以是有偿行为，也可以是无偿行为，这种区分不影响第三人按照交易的预期来取得不动产物权。但是，在无偿交易行为场合中，第三人从登记权利人处取得物权利益，没有任何支出，也不负担任何义务，但却给真实权利人造成了损害，其二者之间构成了不当得利关系，第三人应将其因此得所得返还给真实权利人。[[xxxiii]]此外，只有出让方和受让方分别属于不同的人参与的交易行为才能得到公信力的保护。[[xxxiv]]

　　三、“善意”的判定及基本特征

　　在登记薄不正确的前提下，德国民法借助于土地登记簿享有的权利表象作用，建立了“外观标准”[[xxxv]]以保护第三人的利益，即物权出让人不必享有真实的物权，只要具有物权的外观即可，第三人根据公示行为取得的物权，在法律上推定为正确(民法典第891条)，不受原权利人的追夺。

　　(一)基本特征

　　德国法上的善意的判定有着二大基本特征：[[xxxvi]]

　　其一，为推定的善意。根据民法典第891条，法律首先依物权公示原则——不动产物权登记，建立了权利的正确性推定。经登记的不动产物权，虽然错误(与真实物权人不一致)，但法律为保护交易之安全将其拟制为正确，第三人对登记的信赖即为善意。此推定的善意也可以说是一种法律拟制的善意。此外，善意之成立，不以取得人事实上已查阅土地登记簿为前提，只要土地登记簿之登记状态对其权利取得为支持时，即可成立其善意。[[xxxvii]]第三人消极不知登记权利不是真实权利，也不能被排除于善意之外。故而，“不知”足以构成善意，至于不知的原因是否出于过失，在所不问。[[xxxviii]]易言之，物权取得人无须积极信赖土地登记簿，虽未阅览土地登记簿，仍受登记公信力的保护。[page]

　　其二，为客观善意。由于不动产物权善意取得制度所依据的物质基础是不动产登记这一客观事实，这种善意的认定完全不同于那种以当事人主观心态为判断基准的善意，因此我国学者孙宪忠教授称其为“客观善意”，以与罗马法上的“主观善意”相区分。[[xxxix]]在此种“客观善意”的判断标准中，当事人的主观心态已不再是被关注的惟一焦点，相应的替代品就是登记，这个替代品承载着“登记即为权利”的社会评价。[[xl]]因此德国有民法学者认为，善意并不是善意取得的构成要件，其不过是为了衬托当事人的恶意，因为恶意是排除善意取得的要件。[[xli]]

　　(二)决定善意的时间

　　根据民法典第892条第2款，[[xlii]]若权利取得之其他构成要件，尤其是物权合意，均已满足，则善意的判断时间以登记申请提出的时间为准。若物权合意在登记申请提出之后才达成，则以合意的时间为准。[[xliii]]不动产物权取得人若经由代理人为不动产物权法律行为时，其是否明知登记的不正确，则以代理人之明知为准。但代理人之代理权系以法律行为授予者，其意思表示如依照本人所指示之意思而为时，授权人不得就其自己明知的情况援用代理人不知情，不得主张代理人之善意(民法典第166条[[xliv]])。

　　四、 不动产善意取得的排除——知情与异议

　　依据民法典第892条的规定，土地登记簿的公信力仅对那些相信土地登记簿正确的交易第三人提供保护，而对于知道登记的不正确的第三人及已经在土地登记簿中进行了异议登记的，则第三人不应当受到保护。在此知情和异议登记的情形下，法律排除不动产物权的善意取得。

　　(一)受让人知情

　　在物权受让人明知登记的不正确时，即为非善意，不能发生善意取得。因为在明知的情况下，物权受让人可以调整自己的行为，使自己适应真实正确的法律状况，不必去取得实际上不存在的权利。[[xlv]]由于土地登记簿具有很强的公信力，民法典第892条仅在强调实际知道的情形下才排除不动产物权的善意取得，重大疏忽并不排除善意取得。而动产却与此不同，依民法典第932条的规定：“受让人明知或因重大过失不知物权不属于让与人的，非为善意”，因此，在动产因重大过失而不知的，不能发生善意取得。

　　因而，在不动产物权善意取得中，“明知”的判断标准是要求第三人对于登记错误必须是出于一种积极知悉的状态。正如德国民法立法者所认为的那样，普通交易者应当无条件地信赖登记，对登记权利的信赖应当受法律保护，交易者无须调查其他有关登记物权的事宜，而且，考虑登记之外的因素，并不能构成不动产物权变动交易所必需的审慎状况。[[xlvi]]受让人除需了解土地登记簿的状况外，不承担额外的审慎义务。[[xlvii]][page]

　　此外，依民法典第892条第2款的规定，如果已经达成物权合意，并且受让人向土地登记机关提出了登记申请，即使他在登记之前实际知道了土地登记簿是不正确的，也可以善意取得。因为此时判定善意的时间是以合意的时间为准。其理由是：如果物权受让人在他这方

　　面完成了权利取得的所有义务，他就不应当承担登记过程的风险，使他在漫长的、不由他负责的登记程序中由于获知了土地登记簿的不实而不能取得权利。[[xlviii]]

　　(二)异议抗辩登记

　　所谓异议抗辩登记，是指在不动产登记出现错误时，真实权利以及其他利害关系人向不动产登记机关提出异议，登记机关将此异议记载到不动产登记簿中，从而阻止登记物权的真实性拟制和正确性推定的登记。[[xlix]]由于异议登记同样具有公示性，对物权受让人具有警示功能，这种警示作用使得不管物权受让人有没有看到土地登记簿中的异议，他都因此而不再受到保护。

　　异议登记虽然会击破土地登记簿的公信力，但民法典第891条规定的效力仍然保留。[[l]]另外，异议登记不适用民法典第892条第2款的规定。[[li]]只要在权利取得之前进行了异议登记，即使第三人已经提出申请，且提出申请时是善意的，异议也可以阻却权利的善意取得。这种情况与前述的知情排除善意取得的情形不同，在物权合意加上登记申请提出后，而在登记取得物权之前，受让人在此间的知情不能排除善意取得;而在异议登记的情形下，只要在权利取得前进行了异议登记，即可阻却善意取得。

　　五、 善意取得的法律效力

　　善意取得制度旨在协调静态的真实物权人与动态的第三人之间的利益平衡。善意取得在真实物权人、物权出让人与物权受让人(即第三人)之间的法律效果表现在二个方面：

　　一为物权关系。物权受让人能确定地取得物权，“好像土地登记簿中登记地法律状况就是实际的法律状况一样”。[[lii]]而且，善意取得人可以依自己地意思再次将物权转让给他人，此时该他人也无须具备善意的条件，即使知道物权出让人与物权受让人之间的物权交易为无权处分，该他人也能正确的取得物权，因为善意取得人从取得时起已经是真正的权利人。[[liii]]

　　二为债权关系。[liv]真实物权人因第三人的不动产善意取得而丧失了物权，他只能请求给自己利益带来损害的人承担法律责任。(1)真实物权人对物权出让人的债法请求权。物权出让人无权处分物权而取得的利益，真实物权人可以分别根据合同、侵权行为或不当得利等债权关系，要求物权出让人承担赔偿责任。(2)对不动产登记机关的赔偿请求权。如果登记错误的责任在登记机关，登记机关应对真实物权人负赔偿责任。如果登记错误是因为登记机关和物权出让人或其他人的共同过错，则应承担共同责任。[page]

　　六、小结

　　不动产物权善意取得制度与作为其法理基础的物权公示原则、土地登记簿的公信力以及物权行为与债权行为的区分制度一起构成了德国民法物权理论体系的基础。由于物权与债权具有本质的不同，所以物权法应当贯彻物权公示原则。德国民法上不动产物权善意取得制度中的“善意”是由法律所拟制的推定的善意，其认定的标准是对土地登记簿的信赖，它首先不是以当事人的主观心态为认定标准，而是以客观的权利表象为基础，因此是一种容易为第三人所判断、也容易为法院所判断的客观善意。同时，德国法也采纳了罗马法以来的主观善意的判断标准在一定场合的运用，如当事人在明显恶意即明知登记的权利有瑕疵的情况下，第三人取得的物权将不受法律的保护。采用由国家信誉作为担保的土地登记制度来确保第三人物权交易的安全，使得交易第三人因信赖国家土地登记的正确性而从事的交易行为，能够得到法律的保护，确定的取得物权，这对于实现市场经济条件下维护物权交易的动态安全，有着积极的意义。