怎样才算侵犯著作权

　　一、怎样才算侵犯著作权

　　根据《著作权法》第47条规定，下列行为属于侵犯著作权：

　　（一）未经著作权人许可，发表其作品的；

　　（二）未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的；

　　（三）没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的；

　　（四）歪曲、篡改他人作品的；

　　（五）剽窃他人作品的；

　　（六）未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的，本法另有规定的除外；

　　（七）使用他人作品，应当支付报酬而未支付的；

　　（八）未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可，出租其作品或者录音录像制品的，本法另有规定的除外；

　　（九）未经出版者许可，使用其出版的图书、期刊的版式设计的；

　　（十）未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的；

　　（十一）其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。

　　二、侵犯著作权犯罪法律适用探析

　　“其他作品”的范围问题

　　虽然刑法和著作权法对侵犯著作权犯罪的行为对象都规定为“作品”，但是对于“作品”本身内容的界定是不一致的。著作权法中列举的“口述作品”、“舞蹈作品”、“美术建筑作品”、“摄影作品”、“工程设计图”、“产品设计图”、“地图”等多项作品在刑法中未被列举，但刑法第二百一十七条又使用“其他作品”的概括性用语表述。

　　由于目前司法实践中对口述作品、舞蹈作品、美术建筑作品、摄影作品、工程设计图、产品设计图、地图等作品的侵权情形较少，且地图还承担了一定的社会服务功能，因此有观点认为对这类作品的侵权可能造成的损害性后果较轻，基于刑法的谦抑原则，对于这类作品的侵权可以通过民事、行政手段解决，而侵犯著作权罪的行为对象还是应严格依照刑法第二百一十七条列举的作品类型。笔者认为，刑法所列举的保护对象都属于传统意义上能够带来经济价值的作品，而随着著作权法保护范围的不断完善、著作权市场的发展和规范、公众著作权保护意识的加强，口述作品、舞蹈作品、美术建筑作品、摄影作品、工程设计图、地图等作品也为著作权人带来相应的经济利益，对于这些作品的侵权行为也同样层出不穷。在舞蹈作品中对舞蹈动作的独创性设计，地图中对地理信息的采集、筛选、取舍、表达，以及对独创性工业产品设计的应用等非传统意义上“作品”同样可以给著作权人带来丰厚的经济利益，而对这些作品的侵权行为对于著作权人合法权益、著作权市场秩序带来的危害性并不亚于对传统作品的侵权。根据刑法的法益保护原则，对于严重侵犯法益或者侵犯重大法益的行为，刑法必须将其规定为犯罪，尽可能地保护法益，因此口述作品、舞蹈作品、美术建筑作品、摄影作品、工程设计图、产品设计图、地图等作品应当与刑法所列举的传统作品一样受到刑法保护。

　　而且在知识经济时代，新的作品类型不断出现、现有的作品不断创造出新的经济价值、侵权对象和手法也不断翻新，我们无法在当下预见到所有作品的种类，也无法预见对某类作品侵权可能产生的所有后果，因此对侵犯著作权罪行为对象进行封闭式的列举以及对现有作品类型进行等次划分都是不恰当的。法律的制定本身就需要一定的前瞻性和周延性，刑法第二百一十七条第（一）项和著作权法第九条关于“其他作品”的规定，本身在立法技术上就为以后行为对象的扩张预留了空间。

　　“私服”、“外挂代练”的性质问题

　　目前在网络游戏中存在大量“私服”、“外挂代练”现象，对于这两类现象是否构成犯罪、构成何种犯罪的问题也在学术研究和司法实践中存在争议。“私服”和“外挂代练”行为扰乱网络游戏市场秩序，属于侵犯游戏软件开发商和运营商财产权利的侵权行为无疑。

　　（一）“私服”的刑法定性

　　从技术角度而言，“私服”是“私人服务器”的简称，是相对于“官服”（即官方架设的服务器）存在的，其运行过程一般是在正版网络游戏推出后，未经版权拥有者授权，非法获得服务器端安装程序后设立网络服务器，然后同官方服务器一样向玩家收费提供游戏服务。

　　从法律定性而言，新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国“扫黄打非”工作小组办公室2003发布的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》（以下简称《通知》）规定：“‘私服’外挂，是指未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡（点卡），运营或挂接运营合法出版他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益。‘私服’外挂，违法行为属于非法互联网出版活动，应依法予以严厉打击”。《通知》虽然不属于刑法的法律渊源，但是作为规范性文件，是对打击“私服”、“外挂”领域具有普遍约束力的抽象行政行为，并且是目前唯一对“私服”、“外挂”作出规定的规范性文件，对于认定“私服”、“外挂”的法律性质具有很强的参考性。

　　根据刑法第二百一十七条第（一）项的规定，构成侵犯著作权罪的情形包括“未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的”，那“私服”的技术意义上的“复制”和“营运”行为是否构成本项的“复制发行”呢?笔者认为，第一，“私服”复制服务器端程序和源代码的行为属于数字化意义上的复制，与著作权法第十条第（五）项所列举“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利”的有形体及其复制不同，是一种从一个数字载体转移到另一个数字载体、没有物化形式的复制，可以理解为软件的重新原样制作，符合《计算机软件保护条例》第八条第四项“复制权，即将软件制作一份或者多份的权利”的规定，构成法律意义上的“复制”。并且在“私服”市场，既有直接通过非法技术措施从“官服”获得服务端程序或程序源代码，也有通过QQ、淘宝等网络平台购买服务端程序或程序源代码，而后复制到“私服”服务器进行运营，无论是何种来源途径，都完成了计算机软件从一个数字载体到另一个数字载体的一份或多份原样制作，均构成法律意义上的“复制”。第二，“私服”私自架设服务器、向玩家提供游戏的“营运”行为，通过玩家下载“私服”提供的客户端程序实现，这是一个复制与发行并存的过程，一方面下载客户端程序是对客户端程序在玩家计算机上的复制，另一方面客户端程序包含了网络游戏的核心数据，用户通过下载并登录客户端输入用户名和密码后就可以进入网络游戏，并进行游戏消费，由此实现了网络传播获取收益的目的，符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条规定的“…发行，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动”。因此，提供“私服”的行为包含了刑法意义上的复制与发行，在性质上属于取代获得游戏合法授权运营商的网络盗版行为，构成侵犯著作权罪。

　　同时，由于“私服”往往对于客户端程序进行了非关键性修改，以满足用户在官网无法实现的游戏要求，因此也有观点认为此类“私服”的行为不构成法律意义上的“复制”，而是属于二次开发的“演绎作品”，不构成侵犯著作权罪。而笔者认为，首先，修改程序并非“私服”的根本特征，在目前网络游戏“私服”中既有进行了修改以吸引玩家的，也有完全未作修改仅以低廉的游戏费用吸引玩家的，“私服”的性质在于复制服务端程序或其源代码到私设服务器进行运营，只要符合以上特征的就是“私服”，因此不能以改编权为由进行非罪抗辩。其次，就“私服”的修改行为而言，一般是对官网服务端程序的非关键性数据修改，而根据著作权法第十条第（十四）项的规定“改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利”，改编他人作品构成演绎作品必须具有作品的根本特征“独创性”。因此，如果是简单的加快升级速度、容易获得宝物装备等修改，属于“私服”提供者吸引玩家的运营手段，不构成具有独创性的作品改编;但也有部分“私服”对“官服”服务端程序进行了大量的实质性修改并不断升级，如果确实存在独创性争议，通过司法鉴定为案件定性提供支撑性证据的做法值得借鉴;如果“私服”修改确实存在独创性的二次创作，构成演绎作品，则“私服”修改者对改编后的作品享有著作权，不构成侵犯著作权罪。但是由于“私服”修改者未获得著作权人许可并支付报酬，根据著作权法第四十七条第（六）项的规定，未经著作权人许可，以改编方式使用作品的，构成民事侵权，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

　　（二）“外挂代练”的刑法定性

　　从技术角度而言，与“私服”盗版“官服”另行提供网络游戏不同，“外挂代练”始终在“官服”系统挂接运营，是代练方制作外挂程序，通过使用外挂程序绕过正常的游戏客户端与服务器之间的通讯协议，使网络游戏计算机系统丧失客户认证功能，破坏游戏客户端与服务器直接的正常数据通讯，由外挂程序对系统客户端发出指令，从而实现随意修改游戏数据，提高外挂玩家的功能、级别等各项游戏身份和装备等目的。

　　《通知》对于“外挂代练”的特征也进行了归纳：未经许可或授权、破坏技术保护措施、修改作品数据、挂接运营。其中，未经许可或授权表明了“外挂代练”无合法授权的前提;破坏技术保护措施是指使用外挂程序绕过正常的游戏客户端与服务器之间的通讯协议，由外挂程序对系统客户端发出指令，这是“外挂代练”的关键点;修改作品数据是指外挂程序对系统客户端发出指令，随意修改游戏数据，以实现玩家无法在网游中正常实现的游戏效果，这是“外挂代练”的目的;挂接运营表明了“外挂代练”的性质并非网络盗版，而是属于“官服”的寄生品。

　　著作权法第四十八条第（六）项规定侵犯著作权的情形为“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的”行为，《信息网络传播权保护条例》第二十六条第二款规定，“技术措施，是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件”。“外挂代练”行为的实质为故意避开客户端认证的技术措施由外挂程序对系统客户端发出指令，符合著作权法第四十八条第（六）项规定规定的侵权情形。同时，著作权法第四十八条和《信息网络传播权保护条例》第十八条均规定，故意避开或者破坏技术措施的行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但是，刑法第二百一十七条规定的对计算机软件构成侵犯著作权罪的行为仅限于“复制发行”，对于故意避开或者破坏技术措施的行为缺少对应条款，使之失去了承担刑事责任的基本前提。

　　由于外挂程序并非由游戏著作权人编写，属于外挂制作者根据游戏服务端和客户端程序自行编写的切断两者间正常数据交换并替换数据的新的程序。虽然在该程序编写中不可避免地会调用客户端内存函数或复制内存地址、服务器地址数据等，但数据并不等于程序，这种复制仅仅“涉嫌抄袭了源代码中的部分内容，但该部分内容不能构成相对完整的作品，这种抄袭虽然属于侵犯软件作品著作权的行为，但不属于侵犯著作权罪的实行行为‘复制’他人作品的行为”。从发行上看，外挂与传统的盗版发行、单独运营不同，外挂的运行必须依附于“官服”，并非传统意义上的盗版单独“发行”行为。并且，刑法第二百一十七条第（一）项规定的侵犯计算机软件著作权的情形是未经著作权人许可复制发行其计算机软件，而如上所述外挂并非著作权人所编写软件的复制，亦不存在发行复制品之说。因此，“外挂代练”的行为方式不符合侵犯著作权罪之客观构成要件，不构成侵犯著作权罪。

　　关于“外挂代练”是否构成非法经营罪的问题，目前的相关已判决案例多是将其外挂程序认定为电子出版物，这一认定来源于《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条和第十五条的规定，由于非法出版电子出版物不属于该解释第一条至第十条规定的情形，认定为内容性违法或程序性违法，构成非法经营罪。笔者认为，首先，外挂程序不属于电子出版物。其并非图文声像等信息的存储介质，而是为实现切断服务端和客户端程序间正常数据交换并替换数据而编写的由一连串计算机代码指令组成的程序，符合《计算机软件保护条例》第二条、第三条关于计算机软件和计算机程序的定义，因此不应适用《解释》第十一条和第十五条的规定认定“外挂代练”构成非法经营罪。其次，若适用《解释》第十一条的规定，会造成罪刑不相适应的问题。与“私服”的网络盗版性质不同，“外挂代练”表现为突破计算机软件技术保护措施，属于与正版“官服”相伴相生的“作弊工具”，其对著作权的侵犯程度显然要小于“私服”或其他盗版行为。如对“外挂代练”适用《解释》第十一条认定构成非法经营罪，最高法定刑是十五年有期徒刑;而目前，我国刑法对“私服”或其他盗版行为认定侵犯著作权罪的最高法定刑为七年有期徒刑，这显然有悖于罪刑相适应原则。[4]

　　从行为方式角度分析，“外挂”行为属于以著作权技术防范措施为侵害对象的侵权行为，完全符合著作权法第四十八条第（六）项的规定，但是如前文所述，由于刑法中没有相应规定，著作权法关于追究侵权行为刑事责任的规定又无法直接应用，因此造成对此类行为定性的难题和争议。

　　侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的法律适用问题

　　根据刑法第二百一十七条的规定，侵犯著作权罪在客观方面表现为以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其作品的行为。刑法第二百一十八条的规定，销售侵权复制品罪在客观方面表现为以营利为目的，明知是侵权复制品而予以销售的行为。2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（二）（以下简称2007年《解释》）规定：“复制发行，包括复制、发行或者既复制又发行的行为”。2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称2011年《意见》）对发行的解释为“包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动”。由此，侵犯著作权罪通过以上两个司法解释似乎涵盖了销售侵权复制品的行为，司法实践中产生了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪在法律适用上的疑问和争议。

　　出台以上两个司法解释的初衷是为了解决在司法实践中对侵犯著作权、销售侵权复制品行为取证难、定罪难的问题。从定罪角度考虑，违法所得是构成销售侵权复制品罪的定罪条件，但由于对违法所得数额需要账册或销售记录等证据予以证明，司法实践中大量侵权者销售管理不规范，经常出现根本未作账册或销售记录已经销毁等情况，导致取证和定罪困难;而侵犯著作权罪的定罪条件包括违法所得数额、非法经营数额、复制品数量等不同情形，与销售侵权复制品罪仅限定违法所得数额单一定罪条件相比较，比较容易通过查获现场销售的以及库存的盗版光盘数量予以证明。而且侵犯著作权罪的入罪标准为违法所得3万元以上、非法经营数额在5万元以上或复制品数量合计在500张（份）以上，远低于销售侵权复制品罪的违法所得10万元以上的标准。因此，目前司法实践中普遍存在销售侵权复制品罪虚置，大量销售盗版光盘、图书等侵权复制品的行为被认定为侵犯著作权罪的现象。

　　司法解释关于侵犯著作权罪的细化解释以及司法实践中基于现实选择的理解和适用固然解决了部分取证难、定罪难的困难，但是这种立足现实的选择在理论上的正当性和合理性以及适用法律的准确性值得商榷。首先，从立法本意上来说，刑法在侵犯知识产权罪这一节，从罪名创设之初销售侵权复制品罪便独立于侵犯著作权罪，与假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪的分设相类似，都是按照对知识产权权利人利益和管理秩序危害程度的差别，对上游犯罪与下游犯罪、直接侵权与间接侵权进行区分惩罚。侵犯著作权的源头在于制造侵权复制品，没有制造就没有销售，销售是制造的延续，单纯销售侵权复制品行为的危害性小于复制发行侵权作品的直接侵权行为。据此，刑法第二百一十七条侵犯著作权罪的立法目的，在于打击那些未经著作权或者邻接权人许可而复制发行，直接侵犯著作权或者邻接权的行为;第二百一十八条销售侵权复制品罪的立法目的，则在于打击没有复制行为，而只是单纯销售侵权复制品的间接侵犯著作权或者邻接权的行为;两罪在入罪标准和法定刑上也体现了危害性差别，后罪明显轻于前罪。因此，以侵犯著作权罪追究单纯销售侵权作品行为人的刑事责任模糊了两个罪之间的界限，与立法本意不符

　　其次，从侵犯著作权罪构成要件来看，刑法第二百一十七条第（二）项、第（四）项均明确规定“未经著作权人许可”、“未经录音录像制作者许可”，“复制发行”其作品的行为构成侵犯著作权罪。尽管2011年《意见》第十二条将“总发行、批发、零售”等销售行为均纳入“发行”的范畴，但是从作品发行规则来看，并非所有的销售行为都需要取得著作权人或邻接权人的直接许可，一般是作品的源头发行（或首次发行），使用人就复制权、发行权一起取得许可;而后续的再次销售行为，销售行为人并不需要与著作权人或邻接权人建立直接的授权许可关系，只需要明确购入正版作品进行销售即可，这也是刑法第二百一十八条销售侵权复制品罪主观构成要件要求“明知”销售的是侵权复制品的原因所在。该条规定也与“发行”的词语原意相符，“发行”与作品进入市场相联系，而销售指作品在市场中的流转。因此，即使2011年《意见》对侵犯著作权罪的“发行”行为方式作了细化解释，但适用该罪名不能脱离刑法第二百一十七条关于该罪的其他条件要求，单纯销售侵权复制品的行为也不符合侵犯著作权罪构成要件。

　　再次，如果单纯销售侵权复制品的行为可以定侵犯著作权罪，将不可避免地存在同行为不同罪不同罚的情形。而且易导致达不到销售侵权复制品罪入罪标准的销售行为，认定为发行行为以侵犯著作权罪定罪，这种不构成轻罪反构成重罪的思路明显有违罪刑相适应原则。

　　三、侵犯著作权罪辩护书

　　尊敬的审判长、审判员：

　　xx事务所接受委托，指派徐xx律师担任被告人赵某涉嫌侵犯著作权一案的一审辩护人。律师接受委托后，进行了阅卷、会见等一系列工作。辩护人认为起诉书指控被告人赵某犯侵犯著作权罪不成立。为维护被告人的合法权益，辩护人发表以下辩护意见：

　　（一）赵某销售盗版光盘的行为属于销售侵权复制品而非侵犯著作权

　　销售侵权复制品罪，是指以营利为目的，销售明知是《刑法》第217条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的行为。

　　该罪的侵权具有间接性，即对他人著作权和与著作权有关权益的侵犯是由非法复制、出版或者其他制作行为直接造成的，行为人的销售行为只不过是前述直接侵权行为的延续，或者说是对直接侵权行为的一种帮助。也正因如此，其危害性比侵犯著作权罪相对要小些。该罪的对象是侵权复制品，该罪在客观方面表现为销售侵权复制品，违法所得数额巨大或者有其他严重情节的行为。

　　销售侵权复制品罪的主体只能是侵权复制品制作者以外的其他自然人或单位，而侵犯著作权罪的主体一般是制作者。

　　本案中赵某并没有侵犯他人著作权，不是侵权复制品即盗版光盘的制作者，是制作者以外的人，只是销售了他人侵权复制品，所以赵某的行为不属于侵犯著作权的行为。

　　根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》精神，对于贩卖盗版光盘的行为应当依照刑法第218条的规定，以销售侵权复制品罪定罪处罚。

　　所以赵某的行为属于销售侵权复制品的行为。

　　（二）本案件不能适用 2011年1月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》

　　赵某销售盗版光盘的行为发生在2007年至2010年之间，起诉书提到在XX某某音像公司查获盗版光盘的时间为2010年12月06日;在XX市迎泽物流中心某某物流公司发货运站查获收货人话名为“刘X”、“小X”的涉嫌盗版光碟10760张，时间分别为2010年10月9日及10月28日。也就是说赵某贩卖盗版光盘行为都发生在 2011年1月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》前，按照刑法原理法律原则上没有朔及力，以及从旧兼从轻的原则，赵某的行为属于销售侵权复制品的行为，而非侵犯著作权的行为。

　　（三）2010年10月9日及10月28日在XX市迎泽物流中心某某物流公司发货运站查获收货人化名为“XX”、“XX”的涉嫌盗版光碟10760张并不属于被告人赵某所有。

　　本案中XX的发货人都是事先约定好由XX的物流站代收货款（现在的物流站都代收货款），被告人赵某并没有支付货款，也没有拿到货物，货物的所有权还属于XX发货人，起诉书认定属于赵某所有没有法律依据。

　　（四）在XX某某音像公司查获的光碟既有盗版也有正版光碟，全部认定为盗版光碟没有法律依据。

　　（五）起诉书已经认定在XX某某音像公司以及在XX市迎泽物流中心某某物流公司发货运站查获的光碟均没有销售，赵某的行为属于未遂。

　　（六）被告人赵某检举揭发他人贩卖淫秽物品及盗版光碟行为属于立功。

　　赵某在2010年12月6日被讯问时，积极主动提供某某物流公司非法运输音像制品的情况，并积极主动提供线索。2010年12月10日赵某提供有收货人化名为“王XX”、“董X”疑似非法音像制品从XX运抵XX某某物流公司的线索，为2010年12月12日成功捉获去某某物流公司提取“王XX”货物的犯罪嫌疑人李某某起到一定的作用，现李某某已经因涉嫌贩卖淫秽物品牟利罪、侵犯著作权罪被逮捕，现已经移送XX市迎泽区人民检察院审查起诉。

　　（七）量刑

　　依据山西省高级人民法院《人民法院量刑指导意见实施细则》第7条：未实行终了的未遂犯，未造成严重后果的，或者犯罪情节较轻的，可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下。

　　第11条规定：对于立功的，综合考虑立功的大小、次数、内容、来源、以及罪行轻重等情况，确定具体调节的比例。重大立功的，犯罪较轻的可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。

　　本案中，赵某的行为属于未遂，且积极主动地揭发他人犯罪行为，提供准确线索抓获其他犯罪被告人，属于有重大立功表现，应当对其免于刑事处罚。

　　综上，辩护人认为，赵某的行为属于销售侵权复制品的行为，未遂，有重大立功表现，没有造成社会危害，没有前科，有悔罪表现，对赵某可免除处罚。

　　辩护人：xxx

　　2008年1月5日

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