企业间资金拆借如何合法有效？

　　一、案情简介：

　　甲房地产公司(以下简称甲方)与乙房地产公司(以下简称乙方)于2010年1月11日签订借款协议，协议约定乙方向甲方借款400万元，月息2分，借期半年，自下账之日起计算借款期限，若到期不还，未还期间借款按日0.3%计算违约金。签订协议后，甲方于2010年1月12日向乙方银行账户打款400万。按协议约定，乙方应在2010年7月12日归还，但到还款期后，乙方拒绝归还甲方借款本金及利息，更拒绝支付甲方违约金。于是甲方以借款合同纠纷为由诉至法院，要求乙方归还本金，并支付相应的利息及违约金。

　　二、重点问题研究：

　　1. 双方所签订的借款协议是否有效?

　　《贷款通则》第61条规定：“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》明确指出：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”而《中国人民银行关于对企业借贷问题的答复》中明确界定非金融企业之间是不可以进行资金拆借的，基于上述规定，由于甲、乙两公司均属于非金融企业，他们之间签订的借款协议明显违反了法律法规的规定，因而属于无效合同。

　　2、借款协议约定的利息及违约金是否予以支持?

　　由于《合同法》第58条规定，由于甲乙双方借款协议无效，因此该协议中除了协议中独立存在的有关解决争议方法的条款有效以外，其他条款均属无效。双方借款协议中有关利息及违约金的条款不是独立存在的有关解决争议方法的条款，因此是无效的，所以甲方不能据此条款要求乙方支付利息及违约金。

　　最高人民法院《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得的约定利息人民法院如何裁决问题的解答》中明确规定：“对企业之间相互借贷的出借方或者名为联营实为借贷的出借方尚未取得的约定利息，人民法院应依法向借款方收缴。”所以乙方应支付的利息依法应由人民法院向乙方收缴，以示对借款人参与违法借贷的处罚。而《贷款通则》第73条：“企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方按违规收入处以1倍以上5倍以下罚款，并由中国人民银行予以取缔。”所以甲方违法参与借贷的处罚不仅来自于不能收取资金占用利息，而且还可能会被中国人民银行处以罚款。

　　3、甲方支付给乙方的款项如何处理?

　　根据《合同法》第58条规定，合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承当相应的责任。本案甲方明知自己无贷款人资格的情况下，为了获利而将其资金借贷给其他企业，主观上存有过错;乙方明知甲方无贷款资格而向其借款，主观上也有过错。所以甲乙双方各自承担自己的责任后，乙方仍然必须返还甲方的借款本金400万元。

　　三、企业间资金拆借的有效途径

　　必须看到，企业间资金拆借如此普遍，说明了这种资金活动在一定程度上缓解了企业流动资金的短缺，促使了民营企业、中小企业的发展。但从国家金融政策和法律法规的角度来讲，衡量的是全局利益、长远利益和国民经济宏观调控，从这些方面来看，这种游离在国家金融管理之外的金融活动不仅不能繁荣我国的市场经济，相反会扰乱正常的金融秩序，干扰国家信贷政策和调控计划的贯彻执行，削弱国家对投资规模的监控，是必须禁止的行为。阶段我国CPI指数居高不下，中国人民银行已经多次提高银行准备金率，紧缩的货币政策面对通货膨胀的压力十分艰巨。因此，在这种情况下，虽然民间对于放开企业间借贷的呼声挺高，但至少从短期看，立法层面不可能这么做。

　　因此，目前的法律环境下，由于企业间借贷行为被认定为无效的法律后果一般是借方向贷方返还本金并支付资金占用期间的利息，所以要么是做好承担合同无效的法律后果的准备，或者寻求其他使企业间借贷行为合法话的途径。实践中，比较成熟的做法有：

　　1、委托贷款

　　中国人民银行《关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知》中规定：委托贷款是指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由商业银行(即受托人)根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。商业银行开办委托贷款业务，只收取手续费，不得承担任何形式的贷款风险”。因此，允许企业或个人提供资金，由商业银行代为发放贷款。贷款对象由委托人自行确定。这种贷款方式解决了企业间直接融通资金的难题。它是企业间借贷受到限制的产物，是一种变相的直接企业借贷。由于商业银行将会收取一定的手续费，所以会增加交易成本。但通过此方式可以实现企业之间借贷的合法化。由于企业有权决定借款人和利率，所以对企业来说拥有较大的利润空间，在企业间借贷受到限制的情况下，不失为一种理想的选择方式。

　　2、信托贷款

　　按照《信托法》、《信托投资公司管理办法》的规定，企业可以作为委托人以信托贷款的方式实现借贷给另一企业。与委托贷款不同的是，信托贷款的贷款对象是由受托人确定的，信托贷款并不是完全意义上的企业间借贷关系，因为委托人在乎的是收益，而不是借款给谁。但操作中，信托贷款的对象自然是可以在委托信托机构时与其商定。

　　3、改变借贷主体

　　根据最高人民法院在《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力的批复》的规定，除法律限制的几种情形外，企业和公民之间的借贷属于民间借贷，依法受法律保护。所以可以个人为中介，将拟进行借贷的企业连接起来，从而实现企业之间资金融通的目的。出借方先将资金借给个人，该个人再将资金借给实际使用资金的企业(称实际借款方)。同时要求实际借款方为个人的该笔借款，向出借人提供连带担保(须注意：企业对外提供担保要符合其公司章程所规定的程序)。如果个人不能还款时，则出借方追索个人借款人，并同时要求实际借款人承担连带担保责任，以维护出借方的利益。

　　最高人民法院在《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力的批复》中规定：“公民与非金融企业(以下简称企业)之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认为无效：一、企业以借贷名义非法向职工集资的;二、企业以借贷名义非法向社会集资的;三、企业以借贷名义向社会公众发放贷款的;四、有其他违反法律、行政法规的行为的。”同时，最高人民法院在《关于人民法院审理借款案件的若干意见》中还规定：“民间借贷的利率可以适用高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍;4倍之内的利息，依法受法律保护，超出部分则不受法律保护”。

　　4、先存后贷，存贷结合

　　企业可以将资金存入银行，然后用存单为特定借款人作质押担保，实现为特定借款人融资的目的。同时，出资人可以收取有偿担保费，这是符合《合同法》和《担保法》规定的。在这种情况下，金融机构在法律上被认定为是出借人，拟出借资金方在法律上被认为是担保人，并不违背相关法律的规定。但这种借贷安排对银行和出资人有利，但不利于借款人，因为这会增加借款的借贷成本。

　　5、 通过买卖合同中的回购安排实现企业之间融资的目的

　　在买卖合同中安排回购条款，“买方”向“卖方”预付货款后，到了一定的期限，或回购条款成就时，又向卖方收回“货物、货款”及利息或“违约金”。通过形式上的买卖合同，实现企业之间借贷的目的。