再论已决到期债权与代位权

　　所谓代位权，是指债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以以自己名义行使债务人的权利。

　　浏览各国民法典，代位权制度多是以诉讼形式出现的，即仅能在诉讼中行使，须经法院许可。《法国民法典》称其为“间接诉权”，在《意大利民法典》中则称为“代位诉权”。我国关于代位权的行使程序也有法可循，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条至二十二条，具体细致地规定了代位权的行使程序，包括代位权诉讼的管辖、审理等，应是一个完整、明晰的诉讼程序。简言之，行使代位权，必须提起特定的代位权之诉，否则代位权将成为无源之水、无本之木，无法得以实现。《已文》忽略了行使代位权必须经过诉讼程序的特点，而认为可直接适用于执行程序，显然突破了上述司法解释的规定，显得与法无据。再者，由债权人在审理债务人与次债务人之诉的法院申请执行，法院立案和执行也有诸多障碍，债权人并非该院判决确定的权利人，若立案执行，将突破判决的既判力，违反民诉法的相关规定。

　　已决到期债权与权利救济

　　债权保护是良好风俗的体现，代表着法律善意的价值取向，而司法作为权利救济的重要途径，理应对已决到期债权进行保护。《已文》也正是基于此，方提出了创立代位执行权的构想。实际上，在现存法律体系中，已对妥善解决债务人怠于履行问题作了较完善的规定。1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第三百条规定：被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务，该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。依此条规定，债务人与次债务人的判决生效，债权到期后，债权人仍应向审理债权人与债务人之诉的法院申请执行，而该法院则可强制执行被执行人的财产，使债权人的权利得以实现。

　　由此可知，使用该司法解释第三百条的救济程序，既避免了法律上的尴尬，又充分保护了债权人的利益，应是一个较好的选择。