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民事诉讼法中的举证责任倒置

2012-12-10 01:11
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导读:
举证责任倒置是举证责任分配的重要问题。我国民事诉讼法未明确规定举证责任倒置。一般认为,最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第74条以司法解释的形式就此做出了规定,即在下列侵权诉讼中,对原告提出的侵权事实,被告否认的,由被告负责举

  举证责任倒置是举证责任分配的重要问题。我国民事诉讼法未明确规定举证责任倒置。一般认为,最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第74条以司法解释的形式就此做出了规定, 即“在下列侵权诉讼中,对原告提出的侵权事实,被告否认的,由被告负责举证:(1)因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼;(2)高度危险作业致人损害的侵权诉讼;(3)因环境污染引起的损害赔偿诉讼;(4)建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼;(5)饲养动物致人损害的侵权诉讼;(6)有关法律规定由被告承担举证责任的。”上述规定对指导司法实践起到了积极作用。但同时,由于该规定行文简练,就举证责任倒置的基本概念、具体倒置内容以及同《民事诉讼法》第64条第1款规定的“谁主张、谁举证”的关系等未做展开,实践中对该问题的认识和做法也不尽一致。并且,该规定将举证责任的适用范围基本限于民事实体法的规定,并明确限于法律的规定,而司法中的实际做法已超出了上述范围,这也提出了举证责任倒置的适用范围问题。特别是,在实践中,针对各类民事案件的实际情况,应否适用举证责任倒置往往成为难点和焦点,对案件的处理有重大影响。这些情况的存在,客观上要求对举证责任倒置进行较为全面的研究。但理论上目前对于举证责任分配和举证责任倒置的研究较少且不够深入,正如学界所说:“我国理论界就何谓‘正置’还没有形成一个统一的看法,‘倒置’就更难以讲清楚了。” 这种情况与举证责任的重要地位及实践需要不相称。有鉴于此,本文拟对民事举证责任倒置做一研究,为此并对“正置”兼做探讨,以资理论和实务上参考运用。

  一、对主张的界定与确定

  一般认为,举证责任倒置是指一方当事人提出的主张不由其提供证据加以证明,而是由对方当事人承担举证责任。 通俗地说,也即谁主张,谁之对方承担举证责任。显然,举证责任倒置是相对“谁主张、谁举证”而言的。正是先有了“谁主张、谁举证”的举证责任“正置”,才有了举证责任倒置。同时,作为举证责任分配的两种方式,举证责任“正置”与倒置是立足于特定主张而言的,无特定主张即无二者的区分。正因如此,笔者认为,准确地把握举证责任倒置,应立足于其同举证责任“正置”的对立关系,并先把握好举证责任“正置”;而要区分举证责任倒置与“正置”,则应首先明确何谓主张,如何确定主张。应当看到,关于主张问题在以往并未受到应有注意,由此产生的一个不良后果是实践中存在着将提出一个事实和单纯否定该事实均当作主张,而由当事人双方均承担举证责任的认识,这一认识并成为理论上有观点否定“谁主张、谁举证”是我国民事举证责任分担原则甚至主张删除《民事诉讼法》第64条第1款规定的依据。[page]

  何谓主张?主张是诉讼上的范畴,可分为事实主张和权益主张。举证责任是关于证明案件事实的责任,因此与举证责任相联的主张实际上即事实主张。诉讼中,事实主张与实体权益争议及处理密切联系,当事人对特定事实的主张旨在通过司法裁判取得争议实体权益上的特定效果。可见,事实主张即当事人在诉讼中用以支持其对争议权益特定裁判效果追求的事实依据的声明。应当看到,这种效果既包括对特定权益的主张,也包括对特定权益请求的抗辩或否定。而举证责任是在事实主张之上产生的,其实质是结果责任,即特定事实处于真伪不明时不利诉讼后果的负担, 其正是要解决争议实体权益的最终归属,从另一个角度,也即在司法上明确支持当事人哪一方对于争议权益裁判效果的追求。由此可见,事实主张、对争议权益特定裁判效果的追求以及举证责任是环环相扣,一一对应的,相互间具有唯一性。“一项事实主张,只会产生一个结果责任” ,也只能由当事人一方来承担。这一方面决定了事实主张在诉讼与实体上的重大意义,即主张的确定直接关系到举证责任的确定,是探讨举证责任“正置”与倒置的前提,而对于主张的不明确或混淆也必然带来当事人双方举证责任的不明确或混淆;另一方面也决定了确定主张的依据,即当事人是否旨在并能够以此追求争议实体权益的特定裁判效果。

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取证技术是指事后取证技术,即在案件发生后进行取证,不包括在案发前进行的取证准备。对于事前取证,中科院高能所国家计算机网络入侵防范中心在取证工程第一期所研发的网络取证黑匣子1.0版是国内第一款也是目前唯一一款商业化产品,它在案发前对系统进行入侵监控,记录入侵者的相关资料,一旦案发后,可以作为证据提交,这类似于在银行安装摄像头,记录发生的所有行为,一旦有案件发生,可以从中提取线索和证据。 事后取证技术包括从原始介质中的数据获取技术和数据分析技术。 数据获取包括从内存里获取易灭失数据和从硬盘获取等相对稳定数据。其获取顺序为先内存后硬盘。案件发生后,立即对目标机和网络设备进行内存检查并做好记录,根据所用操作系统的不同可以使用的内存检查命令和工具.对内存里易灭失数据获取的任何命令和工具都存在覆盖掉另外数据的危险。在对内存数据获取时,力求不要对硬盘进行任何读写操作,以免影响其中的数据特性。 一旦记录完易灭失的证据后,马上关机,将硬盘摘下挂到另外的机器上,利用专门的工具对其进行逐扇区的读取。绝对不要在原有机器上对硬盘进行任何操作!以后的分析将在专门机器上对原始硬盘的镜像文件进行分析。 当确定进攻源之后,如果可能可以采取强制措施立即对进攻机和网络设备(包括ISP和电信服务商的设备)进行数据获取,其获取顺序和方法同目标机一样。 在已经获取的数据流或信息流中寻找、匹配关键词或关键短语是目前的主要数据分析技术,具体包括:文件属性分析;文件的数字摘要分析;日志分析;根据已经获得的文件或数据的用词、语法和写作(编程)风格,推断出其可能的作者的技术;如何发掘同一事件的不同证据间的联系;数据解密技术,密码破译技术,对电子介质中的被保护信息的强行访问技术等。 hi.baidu.com/pc3000/blog/item/a8f70c080f1fa431e8248865.html
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