医疗纠纷举证责任缓和

　　一、什么是举证责任缓和

　　所谓的举证责任缓和，是在法律规定的情况下，因为原告某方面的障碍无法达到法律要求的证明标准时，适当降低其证明标准。当原告证明达到降低的证明标准时就视为已经完成举证责任，过后交由被告承担举证责任。

　　二、举证责任缓和与举证责任倒置的关系

　　举证责任缓和并不是完全的举证责任倒置，而是有条件的举证责任倒置。过错举证责任缓和是先由原告一方举证证明过错的盖然性，过后再交给被告证明自己没有过错，它是双方都负担举证责任。而举证责任倒置是无条件的，符合条件就应当推定过错，原告不承担任何举证责任，而由被告负担，最终只有一方当事人承担举证责任。

　　与举证责任倒置密切相关的一个概念是举证责任转换。举证责任转换是依据法定举证责任分配将导致裁判显失公平，法官自由裁量将举证责任本应由一方承担的转由另一方负担。举证责任的转换与举证责任倒置均是对可能导致适用失当的一般证明责任分配规则的调整，均是将部分证明责任从一方当事人转移至另一方当事人。但是不同于举证责任倒置的法定性，举证责任转移制度则是法官根据实际案件中出现的可能导致举证责任分配失衡的情形而裁定的转移。一般情形，当事人对自己的主张负有举证责任，但是如果不负举证责任的对方当事人通过实施证明妨碍行为，造成案件事实处于真伪不明状态，使负有举证责任的当事人陷于证据缺失的境地。在这种情形下，法官行使自由裁量权，将一部分的举证责任转移到原来不负有举证责任的一方当事人一边，以纠正这种固定立法在司法实务操作上的偏失。可见，举证责任转换是完全的将举证责任发生变化，是“自然的举证责任倒置”，不同于举证责任缓和。

　　三、举证责任缓和的作用

　　举证责任缓和降低患者证明医疗过失的程度，减轻了现行侵权法将过错全部交由患者带来的举证困难。此外，举证责任缓和毕竟不同于举证责任倒置，因此不会带来举证责任倒置产生的诸如过度治疗、防御性治疗而阻碍医学发展等问题。同时，不采用举证责任倒置而推行举证责任缓和，仍然可以有效地解决举证责任倒置能解决的问题。

　　四、举证责任缓和的适用范围

　　1、对原告负担过失举证责任情形的适用

　　根据德国、日本等国家医疗侵权纠纷中举证责任分配的规定来看，实行举证责任缓和都是在过错和和因果关系上适用，我们推行举证责任缓和同样应该限定在过错和因果关系举证上。因为损害的发生和医疗行为对患者而言并不存在证明上的困难。也就是说，我国医疗侵权案件一般情况仍应适用“谁主张，谁举证”的规则，由患方就过错、因果关系负举证责任，但是考虑到患者医学知识和资源占有的匮乏，法律不要求患者的证明标准达到科学、准确的地步，患者只须大体证明其伤害是由医方的过失造成，使法官能够形成医疗违法行为与患者人身损害事实之间具有因果关系的可能性的确信，之后再由医方提出充分的反证来证明患方的损害不是由医疗行为造成、医方不存在医疗不当。当然如果原告患者一方不能初步证明盖然性，自然也就不存在后面被告医疗机构一方的举证责任。同时考虑到人类对医学认识的局限性，若因当时科学水平医方也不能证明的也不应主观认定医方有责任，应由法官采用自由心证的原则确定诉讼结果。

　　2、适用于医疗技术损害、医疗伦理损害

　　法国采用医疗过错分类举证——“医疗科学上的过错”与“医疗伦理上的过错”。医疗科学上的过错由患者举证，只有在特殊情况下，才完全免除患者举证或是大幅度减轻病患的举证责任负担，医疗伦理过错举证责任由医方承担。

　　侵权责任法实际上也是借鉴了法国医疗损害分类，对医疗损害进行医疗技术损害、医疗伦理损害和医疗产品损害的分类。医疗技术损害是指违反医学原理、医疗常规对患者造成损害。医疗伦理损害是违反告知义务、保密义务等医疗伦理、良知等造成受害患者损害。医疗产品损害是药品、医疗器械、消毒制剂以及血液和血液制品致人损害。医疗产品损害适用无过错原则，构成要件中不要求过错，因而不存在我们这里讨论的过错举证问题，也就毫无适用举证责任缓和的空间。举证责任缓和涉及原告一方先行举证，因此也就只可能在适用过错原则的医疗技术损害和医疗伦理损害中才有可能适用。

　　适用举证责任缓和其中一个重要的问题在于判定患者无法举证或举证困难的情形，这一判断直接决定能否使用举证责任缓和。笔者认为这属于法官自由裁量权的空间，随着我国法治进程的推进，法官素质的不断提升，这不再仅是举证责任缓和存在的问题，对此，我们固然不能以赋予法官过多自由裁量权是个“危险游戏”而否定举证责任缓和的价值。

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