强制医疗程序中的若干证据法问题解析

　　2012年3月14日，第十一届全国人大第五次会议表决通过了修订后的《刑事诉讼法》，对刑事诉讼法作了一系列重要修改。其中在增加的第五编中，以专章形式规定了对依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序。在刑事诉讼法修正案草案公布以后，对于草案中这一专章就有不少探讨。有学者对此持欢迎态度，认为在刑诉法中明确规定强制医疗程序是预防公权力滥用、防止“被精神病”现象的必要之举，同时也可防止精神病人危害社会。⑴然而，也有学者对此表示忧虑，认为草案中的规定不完善、缺乏有效救济机制，可能会导致更多的公权力滥用，使轻微违法者被当做不负刑事责任的精神病人进行强制医疗。⑵笔者认为，强制医疗程序本身的立法目的是好的，是为了对实施暴力行为的精神病人进行约束和治疗，防止其危害社会;同时限制公权力，防止将正常人作为精神病人进行强制医疗。然而，刑诉法修正案中这一专章确实有过于简单、缺乏可操作性的不足，最高人民法院2012年12月颁布的《最高人民法院关于适用(中华人民共和国刑事诉讼法)的解释》对强制医疗程序进行了更为细致的规定，但依然有若干问题不甚明了，因此，在日后的实践中难免会遇到各种问题。其中，可以预见必然会产生证据法上的几个问题。故笔者拟对这些证据法问题进行一番解析，为日后的司法实践提供些许意见，也同时求教于方家。

　　一、证明对象问题

　　在证据问题中，首先应当明确证明对象是什么。在被告人不是精神病人的的普通刑事案件中，证明对象通常包括实体法事实，即被告人的犯罪事实(构成要件事实及处罚条件事实)、犯罪事实以外的事实(影响法律上构成犯罪的事实、加重减免处罚的事实)，以及程序法事实，包括诉讼条件事实、诉讼行为要件事实、证据法上的事实等。⑶

　　而在强制医疗程序中，证明对象则有所不同，主要的差异在于实体法事实。若要对被告人⑷进行强制医疗，在实体法上必须证明的要件事实包括三部分：第一，被告人的行为是刑法所规定的犯罪行为并造成危害;第二，被告人为不负刑事责任的精神病人，第三，被告人对社会具有现实的危害性。这三部分事实的划分对于本文具有重要意义，因为下文对证明责任、证明方式、证明标准的分析都在某种程度上建立在这三部分事实在诉讼证明中“相对独立”的基础上。

　　(一)对第一部分事实的证明是大前提，即必须首先证明被告人的行为已经构成刑法明文规定为犯罪的行为，并证明与已经造成的现实危害结果之间的因果关系。这部分事实的证明包括对时间、地点、方式、所造成的损害的性质和大小的证明。因我国刑诉法修正案中将强制医疗限制适用于“不负刑事责任的精神病人”，而未像其它国家那样包括无受审和执行刑罚能力的被告人以及责任能力降低的精神病人，⑸因此在我国的强制医疗程序的要件事实的证明中，就无需对被告人的主观状态进行证明和推定，也无需对其刑事责任大小以及加重减轻处罚的事实进行证明。总之，在强制医疗程序中，对犯罪构成要件事实的证明大为简化，只需证明客观行为在刑法上的违法性及其危害后果即可。

　　(二)只有在完成对上述事实的证明之后，才能进一步对第二、第三部分事实进行证明，即证明被告人是不负刑事责任的精神病人且具有社会危害性。在此证明过程中，首先应对被告人是不负刑事责任的精神病人进行证明。依修正案的规定，在这个证明过程中，鉴定是必不可少的证明方法。然而鉴定意见并非是唯一的、绝对的证据，鉴定意见也不应对被告人的刑事责任能力问题作出结论，而只应指出被告人是否患有精神疾病，以及精神疾病与犯罪行为之间的关系。至于被告人是否具备刑事责任能力，则需由法官综合全案证据进行判断。⑹在证明被告人为不负责任的精神病人之后，还必须证明因被告人患有精神疾病而对社会具有现实危害性，才能对被告人进行强制医疗。这一点必须进行独立的证明，而不能根据被告人已经进行的暴力行为和精神病鉴定意见直接进行推断，因为已经实施的暴力行为并不意味着日后必然会再次进行，所以必须根据被告人精神病的类型、严重程度、监护情况等综合判断其社会危害性。

　　在强制医疗的程序法事实的证明方面，也会随实体法事实而有所变化。如在诉讼条件方面，检察机关申请强制医疗的条件就不再是对犯罪事实及其情节的证明，而是对被告人客观行为构成刑法规定的犯罪行为的证明，以及被告人精神疾病情况的证明。再如在证据合法性要件的证明上，若已证实被告人在接受讯问时依然处于精神疾病状态，就会直接导致供述无效。

　　二、证明责任问题

　　依修正后的刑诉法第285条规定，公安机关发现精神病人符合强制医疗条件的，应当写出强制医疗意见书，移送人民检察院;对于公安机关移送的或者在审查起诉过程中发现的精神病人符合强制医疗条件的，人民检察院应当向人民法院提出强制医疗的申请。第287条规定，人民法院经审理，对于被申请人或者被告人符合强制医疗条件的，应当在一个月以内作出强制医疗的决定。依法律解释中的体系解释方法，法律规定中总则部分的规定当然适用于分则部分，除非分则部分有特殊规定。即便强制医疗程序规定在特别程序一编之中，但只要没有特别说明，总则中的相关条款依然适用于该编，因此结合修正后刑诉法总则证据一章中第49条检察机关承担举证责任的规定，可以得出如下结论，即在检察机关申请对被告人强制医疗的案件中，应由检察机关承担证明责任。除非检察机关能够对被告人符合强制医疗的要件事实进行证明，否则其强制医疗申请就可能被法院驳回。这是符合证据法原理的，作为一项限制人身自由的强制手段，强制治疗是国家加诸于被告人的法律负担，因此，若使其具有合法性，检察机关就必须代表国家以充分的证据证明这一措施的正当性。值得提出的是，因我国的刑事审判中，法官具有依职权调查取证的权力，所以即便在检察机关未能达到证明标准的情况下，也未必一定会将检察机关的强制医疗申请驳回。只要检察机关的举证能够证明基本事实，法官若依然存在怀疑，就可进行补充性的证据调查。若最终能够形成心证，即使检察机关的证明未达到证明标准，法官依然可以做出强制医疗决定。只有在法官调查之后依然认为未能达到证明标准，才能驳回检察机关的申请。其它国家和地区的强制医疗通常也是由控方来承担证明责任的，如《俄罗斯刑事诉讼法典》第410条就明确规定，法庭认为被告人在无责任能力状态下实施刑法所规定的危害社会行为已得到证明，或者被告人在实施犯罪行为后患有精神病，因而不能辨认或控制自己的行为时，应当免除其刑事责任或刑罚，对他采用医疗性强制方法并指明所采用的是哪一种方法;或者在被告人按其所实施的行为的性质和他的病情对社会并没有危害性，因而无需实行强制医疗时，即终止诉讼并且不适用这种方法。若法院认为被告人没有刑事责任能力的情况未查明，或者被告人的疾病不能免除对他的处罚时，可以将案件退回并由检察机关依一般案件补充侦查;若法院认为被告人危害社会的情况未能查明，则可以直接终止诉讼。⑺

　　然而，从修正案的上下文规定来看，还存在如下几个问题需要澄清和解释：

　　(一)修正后刑诉法第285条第2款规定，人民法院在审理案件过程中发现被告人符合强制医疗条件的，可以作出强制医疗的决定。依这一规定，即便检察机关并未在案件中提出对被告人强制治疗的申请，若法院在审理中依职权发现被告人符合强制治疗的条件，也可以自行决定强制治疗。在这种情况下，我们显然不能说应由法官来承担证明责任，因为在诉讼中法官作为中立的裁判者，没有自己的诉讼主张，也就谈不上承担诉讼主张不能成立的法律后果，而且也不可能自己裁判自己承担某种不利后果，因此法官不可能对被告人符合强制医疗要件负有证明责任。⑻我们似乎也不能说在这种情形下仍应由检察机关承担完全的证明责任，因为一来检察机关根本就未提出强制医疗的诉讼主张，此时检察机关追求的是对被告人的定罪处罚，而不是强制医疗，所以检察机关不会主动举证去证明被告人符合强制医疗的条件，因此若让其承担完全的证明责任显然是不太现实的。二来若是由检察机关承担证明责任，则意味着在检察官与法官关于是否应对被告人进行强制医疗的意见不统一时，检察官要与法官进行对抗和辩论，否则就要承担不利的诉讼后果，这显然也是有违诉讼结构原理的。那么在这种情形中，证明责任应如何分配呢?

　　笔者认为，在这种情形下，应在理论上将上文所述的三部分要件事实分离，才能使问题得以解决。这三部分事实分离后，证明责任的分配问题就明晰了，即检察机关首先应承担被告人的行为是刑法所规定的犯罪行为并造成危害这一事实的证明责任。在完成这一证明之后，法官若依职权发现被告人为不负刑事责任的精神病人且对社会具有现实的危害性，并作出强制医疗的决定，就是法官客观义务和调查义务的体现，而不是检察官证明责任的问题。因为在职权主义刑事诉讼中，检察官与法官都应负担注意一切有利不利被告情事之客观义务，无论检察官是否尽证明义务，法官都有依职权调查真相的义务，不受检察官主张或声明的约束。⑼基于职权主义的传统，我国的法官显然负有这种客观义务和调查义务，因为根据修正后刑诉法第50条，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。因此，对于法官主动决定强制医疗的情形，检察机关承担的是部分证明责任，即必须证明被告人的行为构成犯罪行为，在此之后法官才能依职权查明是否应对被告人适用强制医疗，此时检察官负有协助法官查明被告人是否符合强制医疗要件的义务，法官可以命令检察官采取鉴定、讯问等必要的措施。但若检察官根本无法证明被告人的行为构成犯罪行为，就应当直接作出无罪判决。

　　(二)若在案件审理中，检察机关在证明被告人的行为构成犯罪之后，未申请对被告人强制医疗，法院也未决定强制医疗，辩方提出被告人有精神疾病，应进行强制医疗，那么这种情况下应由哪一方承担证明责任呢?笔者认为，基于如上所述的理由，这种情况显然不应依“谁主张，谁举证”的原则由辩方承担全部证明责任，否则无疑是违反无罪推定原则的。

　　在此种情况下，控方首先应对被告人的行为构成犯罪行为承担证明责任。在控方已经证明被告人的行为构成刑法规定的犯罪行为之后，辩方若提出被告人有精神疾病，应进行强制医疗，实际上是将强制医疗当作辩护理由，以避免有罪判决，虽然这是一种辩护策略。既然是辩护理由，为防止被告人以精神疾病为借口逃脱罪责，辩方就首先应对此理由负有证明责任。但基于辩方举证能力的有限性，辩方的证明无需达到排除合理怀疑的地步，通过举证，只需使法官对被告人是否患有精神疾病形成一定的怀疑，并认为被告人为精神病人这一事实存在合理的可能性即可。在此之后，控方若认为被告人根本不符合强制医疗要件，就应对此承担证明责任。若控方能够证明被告人不符合强制医疗条件，应当承担刑事责任，那么依然要对被告人进行定罪处罚。若控方无法证明被告人不符合强制医疗条件，或者也认为应对被告人进行强制医疗，法官即可在审查辩方提供证据的基础上，作出是否强制医疗的决定。因此，在辩方提出强制医疗申请的情况下，辩方只对被告人符合强制医疗要件负有初步的证明责任，而检察机关则应对被告人不符合强制医疗要件承担最终的证明责任。

　　(三)无论是在法院依职权作出强制医疗决定的案件中，还是在检察机关申请强制医疗的案件中，若被强制医疗的人及其近亲属申请解除强制医疗，证明责任如何承担呢?笔者认为，这种情形下应由被强制医疗的人及其近亲属负担对解除理由的证明责任，使法官对被告人已经不具有危险性、不需继续强制医疗形成初步的心证，检察机关则承担被告人仍应继续强制医疗的证明责任。而在强制医疗机构发现被告人已经不具有危险性，不需要继续强制医疗，并向作出决定的法院提出解除强制医疗的意见时，因为强制医疗机构已经代替被强制医疗的人及其近亲属提出了解除意见，因此被强制医疗人及其近亲属就无需再承担证明责任，但检察机关仍应承担被告人应继续强制医疗的证明责任。若检察机关无法证明这一点，或检察机关也认为被告人无需再强制医疗，法院可经审查证据后直接解除强制医疗。

　　(四)修正后刑诉法第298条规定，检察机关对强制医疗的决定和执行实行监督，也即赋予检察机关对强制医疗程序的监督权，那么，这种监督权与检察机关的证明责任是否会有冲突呢?众所周知，检察机关的法律监督权在我国刑事诉讼法学界曾产生巨大的争议，一些学者建议废除这一监督权，使检察机关成为纯粹的当事人，履行当事人的证明责任。但目前总体的趋势不是取消检察机关的监督权，而是加强并合理设计这种监督权，切实发挥其法律监督作用。因此，在强制医疗程序中，关键是明确检察机关监督的客体和方式，防止检察机关借法律监督之名而推脱证明责任。实际上，检察机关的监督权与其证明责任并不冲突，在强制医疗程序中，检察机关主要监督的客体是强制医疗程序的合法性问题，即法院是否存在应强制医疗而不强制医疗，或者不应强制医疗而强制医疗的情形，以及在执行中是否存在应解除强制医疗而不解除，或者不应解除而解除的情形。在行使监督权之前，检察机关必须首先履行证明责任，其证明活动要达到证明标准。若法院在检察机关已经履行证明责任的情况下违法作出决定，检察机关可以行使监督权，要求法院对其决定进行说明。在监督方式上，检察机关的监督应由专门监督部门以书面方式进行监督，而不应由申请强制医疗的检察官直接进行监督，避免检察官兼任运动员和裁判员的尴尬。

　　三、证明方式问题

　　此处所谓的证明方式问题，也即严格证明与自由证明的问题。严格证明即根据法定的方式和程序对有证据能力的证据进行调查的证明方式，而自由证明则是在证据能力或证据调查程序方面相对要求较低的一种证明方式。⑽大陆法系的多数学说认为，对于犯罪构成要件事实、行为人责任及刑罚高度之事项，应以严格证明方式进行证明，但对于量刑事实和诉讼法上的事实采取何种证明方式，则存在不同主张。⑾那么对于强制医疗程序中的待证事实，应以何种证明方式进行证明呢?

　　在此应首先对严格证明与自由证明的适用标准进行探讨。有学者提出，应以重大争议事项标准和证明责任分担标准作为划分二者适用的标准，具体而言，只要控辩双方存在重大争议的，无论是程序法事项还是实体法事项，都应进行严格证明;原则上，控方承担证明责任的事项应适用严格证明，而被告方负担证明责任的则适用自由证明。⑿笔者认为，这种划分标准是不妥的，缺乏可行性。控方和辩方完全可以人为的对本不应有所争议的事项进行恶意的“争议”，使该事项进入严格证明范围。控方承担证明责任的部分事项也没有必要采取严格证明，如从轻量刑的事实、程序法事实等。另有学者认为，应按照证明方式与待证事项对案件终局处理的重要性对等原则、与证明责任负担机制相适应原则、与问题解决迫切程度相适应原则、有利于被告人原则、有利于诉讼经济原则来进行严格证明与自由证明的划分。⒀笔者认为，这一概括除了第二点尚待商榷之外，其它几点基本上是符合严格证明与自由证明的特点和适用要求的，因此不妨以此作为分析强制医疗程序证明方式的工具和标准。

　　在强制医疗程序中，对被告人的行为构成犯罪行为以及被告人患有精神疾病的证明必须采取严格证明方式，这是由待证事实的重要性所决定的。而对于被告人的社会危害性，则可以采取自由证明方式。

　　(一)对于被告人的行为构成刑法上规定的犯罪行为的证明，必须采取严格证明方式，这是由证明对象的性质所决定的。在刑诉法修正案生效之后，被告人的行为构成犯罪行为是决定对其强制医疗的前提，是强制医疗程序的核心问题，若无法证明被告人的行为构成犯罪行为，就不存在适用强制医疗措施的问题，即便按照以往实践中存在的做法对其进行强制收治或救助，那也只是行政法和社会保障法上的问题，而不是一个刑诉法问题。因此对这一点的证明应与普通诉讼程序一样，只能采纳具有证据能力的证据，并经过法定调查程序进行证明。

　　(二)对被告人患有精神疾病的证明也应采用严格证明方式。因为本次刑诉法修正案增加强制医疗程序的主要目的就在于消除实践中存在的司法机关将一些根本没有犯罪行为的上访者、申诉者“被精神病”现象，保障公民人身权利不受司法机关的非法侵害，同时也防止一些正常的被告人寻求“被精神病”以逃脱刑事责任。因此如果采取自由证明的方式，难免部分司法人员任意妄为，继续将一些无辜的当事人“精神病化处理”，或者使一些不是精神病人的被告人逃脱惩罚。因此，对于被告人是否为精神病人，应当经过严格的证明程序。在这个证明过程中，对被告人进行司法精神病鉴定是必不可少的环节，也是最重要的证明方法，必须由有鉴定资质的鉴定人按照鉴定规程，在查阅病历资料、进行精神检查的基础上，作出鉴定意见。对于鉴定意见，必须保障辩方的质证权，并且应保障辩方申请重新鉴定的权利。最终应由法官对鉴定意见的证据能力、证明力进行判断，并作出被告人是否为精神病人的判断结论。

　　(三)如果能够证明被告人确实为精神病人，还要证明其现实的社会危害性。对于这一点的证明，笔者认为可以采取自由证朋方式。

　　其一，我国的强制医疗措施与大陆法系的保安处分是相似的。与刑罚不同，强制医疗措施本身的目的不在于惩罚，而主要是预防与治疗。强制医疗作为一种对不负刑事责任的精神病人的强制处分措施，具有保护性、强制性和治疗性等特点，它更强调事前的预防，与具有事后惩罚性的刑罚有着根本的区别。对于被告人来说，强制医疗不是仅仅对其人身自由的限制，更主要的是对其精神疾病的诊断和治疗，消除其社会危险性，甚至达到使其痊愈的结果。因此，对于被告人来说，强制治疗有限制其人身自由的一面，但也有保护其人身权利的一面，是一种“利弊参半”的强制措施。所以对于被告人社会危害性的证明可以采取自由证明方式，不仅限于采纳各类有证据能力的证据，也包括通过对其前期病情的了解、以往行为的调查甚至对其家庭情况的了解等，使法官通过各种信息准确判断被告人的社会危害性，并针对被告人的实际情况正确作出是否强制医疗的决定。若采取严格证明方式，就会使法官只能接触到有限的证据，可能最终决定的结果对被告人、对社会来说都未必是最有利的。因此从有利于被告人角度来看，采取自由证明是适当的。

　　其二，虽然近年来我国开始注重对精神疾病的诊断和治疗，并且精神病学、心理学等学科也发展较快，精神医学界可以对精神疾病进行诊断，明确疾病的种类、严重程度等，并可以采取药物治疗、心理治疗乃至手术治疗等方法对部分精神病进行治疗。但是在世界范围内，目前的医学技术依然无法对精神病人的社会危害性进行准确判断和预测，而只能由精神病专家或医生向法官提供精神病人的精神病种类、程度、治疗情况等信息，由法官对其危害性进行判断。再者基于法官的司法裁判权，对于被告人的社会危害性也不应由作为专家证人或鉴定人的精神病专家或精神病医生进行判断，而应由法官进行判断。因此，在刑事诉讼中，对于精神病人的社会危害性，还是要留待法官根据各种证据进行裁量，而不可能有现成的结论可供使用。如《俄罗斯刑事诉讼法典》第403条第2项规定：“对于在无责任能力状态中实施刑法所规定的危害社会行为的人，或者在实施犯罪行为后患有精神病而不能辨认或控制自己行为的人，如果这些人所实施行为的性质和他们的病情对社会具有危害性，法院应当适用苏俄刑法典第58条所规定的医疗性强制方法。”⒁《德国刑法典》第63条规定：“当行为人在无刑事责任能力或限制责任能力的状态下实施不法行为时，如果对行为人及其所犯罪行的全面评估表明，在目前状态下，行为人可能实施更严重的不法行为而对公众造成威胁，法院应当判令将其收容于精神病院。”⒂我国修正后刑诉法第284条也规定，实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全，经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人，有继续危害社会可能的，可以予以强制医疗。可见，对于精神病人危害社会的可能性，我国立法者也将最终的判断和裁量权留给了法官。

　　但法官通常对于精神医学是外行，为了使法官的判断能够最大限度的建立在客观事实基础上，并且符合被告人的实际情况，掌握更多、更充分的与被告人精神疾病相关的信息就是非常必要的。因此为了提高判断的准确性，应使法官尽可能多的掌握关于被告人的各种情况，使其决定建立在对被告人精神疾病及社会危害情况的全面了解的基础上，而在严格证明下，必然会大大限制法官的信息渠道，各种无证据能力的资料就无法进入法官视野，就可能会导致法官作出片面的、不准确的判断。

　　因此，对于精神病人的社会危害性的证明，采取自由证明方式是适当的，否则，即便刑诉法设置了强制医疗程序，也可能会因为法官不能全面掌握被告人情况而无法正确作出是否强制医疗的决定，导致像四川卢祥文杀人案之类的惨案继续发生。⒃

　　四、证明标准问题

　　证明标准的合理设定，是强制医疗程序证明问题中的关键。然而，刑诉法修正案中这一专章并未明确证明标准问题，因此尚需进行解释和论证，以明确证明标准。

　　修正后刑诉法第53条规定的“排除合理怀疑”的证明标准是否能适用于强制医疗程序呢?这涉及到法律的体系解释问题。如上所述，为维护法律的统一性，法律总则中的规定当然适用于分则，除非分则部分另有规定。因此，若要判断“排除合理怀疑”的证明标准是否适用于强制医疗程序，就应看该专章中是否有特殊规定。依第284条规定，实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全，经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人，有继续危害社会可能的，可以予以强制医疗。从这一条可以看出，立法者的目的似乎是要求对于被告人的行为构成犯罪行为、被告人经鉴定为不负刑事责任的精神病人实行较高的证明标准，而对于其社会危害性，则只要求较低的证明标准，因为从文义上看，“有继续危害社会可能性的”，显然与第53条规定的“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”相距甚远，只要证明被告人因患有精神病而可能再次对他人的人身财产安全造成危害即可，无需对其社会危害性作出确定无疑的证明。如果能够这样理解的话，就说明强制医疗程序一章中确实对于证明标准作了不同于第53条的特殊规定，设置的是一种“复合”的证明标准，即在被告人的犯罪行为、被告人为不负责任的精神病人方面实行排除合理怀疑的证明标准，而对被告人的社会危害性实行较低的证明标准，类似于“优势证据”标准。那么，这一理解是正确的吗?在法理上能够站得住脚吗?

　　首先，强制医疗措施作为刑事诉讼中的特殊强制性措施，其适用以被告人实施犯罪行为为前提，若被告人未实施犯罪行为，就不能依修正后刑诉法对其决定强制医疗。证实某人实施犯罪行为关系到其人格、尊严以及他人的评价，与个人的基本权利息息相关，因此对于犯罪行为的证明，无论是在普通诉讼程序还是在特别程序中，都应实行最高的证明标准，也即排除合理怀疑的标准。即便被告人为精神病人，也同样有其人格尊严和自由，因此对其犯罪行为的证明应与普通程序一样，达到排除合理怀疑的标准，不得因其特殊身份而降低标准。若无法证明被告人的犯罪行为，或证明被告人的行为不构成犯罪行为，则不能依刑诉法对其决定强制医疗，而只能按即将出台的《精神卫生法》等行政法对其进行收治。⒄

　　其次，对被告人是否为不负刑事责任的精神病人的证明，也应达到排除合理怀疑的标准，这样既可以防止将不是精神病人的正常人进行强制治疗，使其逃脱法律的惩罚，浪费了司法资源和医疗资源，也使确实患有精神疾病的被告人能够得到及时救治，防止将其放回社会发生危险。在这一点的证明上要做到排除合理怀疑，就必须经过精神病鉴定程序，并结合被告人既往病史、日常行为表现、家族遗传情况等，对被告人所患精神疾病的种类、程度得出确定无疑的结论。

　　再次，对于被告人的社会危害性，应设置较低的证明标准，不应实行排除合理怀疑的证明标准。主要基于如下理由：

　　1.因为对犯罪行为的证明属于对已经发生的事实的证明，在证据充分的情况下可以达到排除合理怀疑的标准，而对于被告人的社会危害性的证明在性质上是根据证据对将来事实的一种预测，所以在现有的科学水平和证明技术下，对于被告人的社会危害性根本不可能像对犯罪行为的证明那样达到排除合理怀疑的标准。法官也无法准确的预测被告人是否会因其精神疾病而再次危害社会，而只能根据被告人的病情和以往行为进行一种似真推理，⒅作出被告人危害社会可能性大小的判断，并且这一判断是可以随时推翻的。因此，对被告人的社会危害性设置太高的证明标准是不现实的，也是无法达到的。

　　2.如前所述，对于被告人进行强制治疗措施除了有限制其人身自由的一面，还有对其进行治疗和救助的一面，因此，对于被告人来说，这种强制措施对其仍是有利的，尤其是对家庭经济困难、无力承担治疗费用的被告人来说，更是如此。若将被告人的社会危害性的证明标准设置太高，就可能会导致应当接受强制医疗的被告人无法及时接受治疗和救助，从而流落到社会再次产生危害，无法实现社会防卫的要求。因此对于被告人的社会危害性的证明，只要能达到优势证据的证明标准，能够证明其危害社会的可能性较大即可。其它国家和地区通常也对精神病人的社会危害性设置较低的证明标准，而不要求必须达到排除合理怀疑的程度，如《瑞士联邦刑法典》第43条“对精神病患者的保安处分”规定：“实施应被科处重惩役或监禁刑的犯罪的行为人，如其精神状态要求进行治疗或特别护理，且认为，行为人因此将减少或避免继续实施犯罪行为的危险的，法官可命令将其收容于治疗或护理机构。”⒆也即只要法官认为行为人具有继续实施犯罪行为的可能性，就可以将其收容进行治疗和护理。

　　综上分析，从刑诉法修正案对强制医疗程序的规定中所解读出的证明标准是符合证据法理的，这种“复合型”的证明标准在保障被告人不受非法的人身自由限制的同时，也兼顾对被告人进行必要的治疗和救助，因此是较为科学的证明标准。