“解百纳”被“皆白拿”的法律思考

摘要：张裕公司与中粮酒业有限公司等企业的“解百纳”商标之争，2002年6月开始，2010年12月和解结案，历时九年。张裕公司虽暂时保住了商标，但付出了授权6家竞争对手无偿无期限使用“解百纳”商标的代价，损失相当惨重，教训极为深刻。本文根据已公开的相关资料，对张裕公司在“解百纳”的注册、使用、维权、争议应对、和解结案等重要环节的一系列失误进行了探讨，以期引起业界对品牌战略的真正重视。
关键词：解百纳；失误；法律思考

2011年1月18日凌晨，烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司通过《证券时报》悄悄向社会公告了中粮酒业公司等公司与烟台张裕集团有限公司（以下简称张裕公司）“解百纳”商标之争的最终结果：国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商评委）于2010年12月24日向“解百纳”商标争议案各方当事人下发了《关于第1748888号“解百纳”商标评审案件结案通知书》，对评审程序予以结案；根据和解协议，张裕公司为“解百纳”商标的合法持有人，中粮酒业有限公司（下称中粮公司）等6公司无偿、无限期使用“解百纳”商标。“解百纳”由一家专用到七家共用，成为“皆白拿”。 “皆白拿”的结局很无奈！也因此让很多关注此案的人倍感压抑。在知识产权战略已上升为国家战略的今天，本案的如此和解到底是知识产权战略的成功还是失败，历经七十余载的“解百纳”何以成为“皆白拿”？张裕公司到底应该吸取哪些教训？不能不引起法律界的思考。笔者囿于资料的局限，对所谓教训的总结未必正确和深刻，不当之处难免，唯望此文能够引起业界对品牌战略的真正重视，创造并保护好来之不易的民族品牌。

一、注册失时，“解百纳”遍地开花
“解百纳”虽然于1934年由时任张裕公司总经理的徐望之从张裕创始人张弼士倡导的“中西融合”、“携海纳百川”的经营理念得到灵感，将以自己培育的蛇龙珠葡萄作为主要酿酒原料、调配赤霞珠等葡萄品种后酿造出的全新口味的干红命名而来，并于1937年获得注册，但在新中国成立后却一直未能获准注册。虽然张裕公司表示曾于1959年、1985年、1992年三次申请注册，北京高院二审判决也确认了1959年、1985年两次申请，但在1993年商标法修改后却多年未再申请，到2001年5月8日再次申请注册时，“解百纳”干红已遍地开花，全国已出现多家生产企业，而此时的张裕公司只能眼睁睁看着别人搭车，却无计可施。由此可见，由于未及时申请注册，致使多家企业得以使用“解百纳”命名自己生产的干红葡萄酒，成为这场“解百纳”之争的直接原因。

二、使用失当，“解百纳”渐失显著性
2002年4月14日商标局将“解百纳”商标在第33类商品上核准注册后，立即遭到整个葡萄酒业界的全力围攻和反对，中粮公司、王朝公司、长城公司、威龙公司等主要葡萄酒酿制企业纷纷提起撤销商标注册争议。理由之一就是张裕公司自身亦将“解百纳”作为通用名称或主要原料名称使用。
1、张裕公司在自己生产的750m1装“解百纳高级干红葡萄酒”酒瓶瓶标上有星盾图形商标、“张裕”、“Cabernet DryRed Wine”及“解百纳高级干红葡萄酒(1997)”字样，酒瓶背标上注明：“解百纳是优良酿酒葡萄品种三珠(蛇龙珠、赤霞珠、品丽珠)的总称”；
2、在张裕公司介绍网页上“张裕产品”栏“产品荣誉”一览表中，1987年其“解百纳干红葡萄酒”获“比利时布鲁塞尔第25届世界优质产品评选会金奖”“产品分类”的说明显示，“张裕高级解百纳干红葡萄酒是以世界著名的解百纳品系中的品丽珠、蛇龙珠、赤霞珠等葡萄品种为原料，经低温发酵精酿而成”，将“解百纳”标注为葡萄品种； [page]
3、张裕公司在1956年培训全国性专业人才过程中，公司教员及技术工人也习惯性地把赤霞珠、品丽珠等葡萄酿造的原酒称作生产“解百纳”的酒，致使学员将“解百纳”认为葡萄品种名称。
我国《商标法》第11条规定：“下列标志不得作为商标注册：
（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；
（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；”
显然，如果将“解百纳”作为葡萄酒原料品种名称或者主要原料名称或功能来使用或解释，就丧失了商标最重要的显著性特点，不再具有联结产品与其生产者的纽带作用，不能作为商标注册。

三、维权不力，任专业书籍作通用名称解释
在争议程序中，中粮公司等申请人向商评委提供了大量于20世纪80年代开始出现的将“解百纳”解释为葡萄酒名称或代表一定葡萄酒口味的专业书籍作为证据。如上海译艾出版社1979年出版的《法汉词典》载，“cabernet”指法国西南部栽培的一种葡萄品种。1993年6月第1版、1998年第2 次印刷的《英汉食品工业词汇》第二版中对“cabernet”一词的解释为“解百纳葡萄”(酿酒葡萄品种)；另“Cabernet Franc”为“品丽珠(酒用红葡萄品种)”；“Cabernet Sauvignon”意为“赤霞珠(酿酒用红葡萄品种)”；“cabernet wine”意为“解百纳(配料比不少于51%)葡萄酒”。1996年第1版、1999年4月第3次印刷的《英汉发酵工业词汇》对“cabernet”一词解释为“解百纳红葡萄”；另“Cabernet Franc”词条为“品丽珠葡萄”；“Cabernet Sauvignon”为“赤霞珠、解百纳(葡萄品种)”。　《葡萄品种学》将赤霞珠(Cabernet Sauvignon)称为“解百纳”。《葡萄酒酿造学-原理及应用》附录1酿酒葡萄品种中英文对照将cabernet称为解百纳。《葡萄酒生产工艺》、《葡萄酒ABC》、《葡萄品种卷上》、《葡萄主要良种图谱》、《优质酿酒葡萄高产栽培技术》、《优质酿酒葡萄栽培技术》将赤霞珠(Cabernet Sauvignon)称为“解百纳苏维农”或“解百难”、“解百难苏味浓”、“解百难索维浓”“解丽纳”。
　　关于葡萄酒香型的记载中，《葡萄酒工业手朋》、《葡萄酒ABC》、《葡萄酒酿造学一原理及应用》、《葡萄品种卷上》有宝石解百纳的说法。《酿酒葡萄栽培及加工技术》、《酿酒葡萄栽培及加工技术》、《葡萄酒的酿造与欣赏》认为梅露汁或梅鹿辄所酿之酒具解百纳风味。《优质酿酒葡萄品种》(申请人提交，未见版权页)称解百纳系列包括赤霞珠(Cabernet Sauvignon)、品丽珠(Cabernet Franc)、小味尔多(Petit Verdot)和叫卡门 (Camenere)。
张裕公司几十年来对这些专业书籍中的错误解释从未提出异议，没有对上述将“解百纳”通用化的行为提出过警告。
显然，张裕公司一直在透支着“解百纳”创立时期所创造的品牌价值。尤其在新中国成立后，没有对“解百纳”品牌进行有力的维护，导致“皆白拿”的后果，不能不说是市场对公司缺乏品牌保护意识的一种惩罚。

四、利益趋动，业界“明明白白糊涂”
“解百纳“商标争议的发生，除了张裕公司自身应该总结的教训外，业界的商标权利意识淡漠和利益之争，是这场争议发生的根本原因。中粮公司等申请人认为“解百纳”注册违反了商标法第11条第1款第（一）项、第（二）项的规定，请求商评委裁定撤销注册的理由是“解百纳”是葡萄酒的通用名称或解百纳直接表示了葡萄酒的主要原料，但实际情况并非如此。 [page]
第一，申请人认为“cabernet”系产于法国南部的一种酿酒葡萄品种的名称，包括赤霞珠(Cabernet Sauvignon)、品丽珠(Cabernet Franc)及蛇龙珠(Cabernet Gernischt)，是国际上酿制红葡萄酒的主要原料；“解百纳”是对该法文名称的翻译，在国内同行业已得到公认。因此，争议商标直接表示了商品的主要原料。其实这种说法并不正确，“cabernet”不是葡萄名称，也不是葡萄品系名称，只是上述三种法文葡萄名称的前缀，本身并没有含义；而且，解百纳也不是“cabernet”的译名，虽然市场上有很多葡萄酒标为“cabernet”，但翻译并不固定，有的译为“解百难”、“卡门耐特”、“加本力”，也有的译为“加百纳”，因此“解百纳”并非“cabernet”固定对应译名。
第二，申请人认为在葡萄酒行业中，常用原料名称命名葡萄酒名称，用解百纳系列葡萄品种酿造的酒往往直呼为“解百纳葡萄酒”，因此“解百纳”也是该种葡萄酒的通用名称。这一观点也不正确，在中国农学会葡萄分会认定的葡萄品种中，并无“解百纳”这一品种；葡萄酒标准中也没有“解百纳”这个葡萄酒名称。
商评委裁定尽管张裕公司在“解百纳”的使用和宣传上出现瑕疵，但并不足以否定其六十余年独家持续使用所带来的巨大显著性，应该说客观公正的。其他生产企业为品牌巨大利益趋动使用“解百纳“的行为，在张裕公司未将“解百纳”申请注册、不享有这一品牌的商标专用权前，并不违反法律规定，但在商标局将“解百纳” 商标核准注册后，申请人以“解百纳”为葡萄酒通用名称或主要原料名称为由提起商标争议，则彰显业界明明白白的糊涂。权利淡漠和利益之争，才是这场争议的根本原因。

五、应对失策，致案件久拖未决
在北京高院的二审判决中，人们不难发现张裕公司在中粮公司等提起商标争议申请后，应对策略出现多次失误，导致案件久拖未决。
1、复审、争议程序未充分举证。《商标法实施条例》第32条规定：当事人需要在提出评审申请或者答辩后补充有关证据材料的，应当在申请书或者答辩书中声明，并自提交申请书或者答辩书之日起3个月内提交；期满未提交的，视为放弃补充有关证据材料。张裕公司同时进行着申请撤销商标局决定的复审和争议评审程序，本应该全面充分提供证明商标显著性的证据，因为只有全面充分举证才会最大可能地使商评委作出对己方有利的决定和裁定，而一旦决定或裁定对己方不利，就只能提起行政诉讼，而法院在诉讼程序里对行政程序中逾期未提交的证据，一般也不接受，最后结果可想而知。但我们从二审判决书看到，张裕公司在诉讼程序里共提交证据103份，其中一审提交证据61份，二审提交证据42份，显然在复审和争议程序中并没有充分举证。虽然商评委的决定和裁定都维持了商标注册，但复审和争议程序未充分举证、特别是争议程序未充分举证的后果，为后来的诉讼埋下了隐患。
2、超期举证致使证据不被采纳。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第57条第（四）项规定：当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料，人民法院不能作为定案依据；第59条规定：被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。
张裕公司在行政程序中不积极充分举证的错误做法，在诉讼程序中并没有改正，甚至根本没有意识到这一问题的严重性。这种对举证期限的漠视，暴露出公司知识产权管理的混乱或诉讼能力的缺失。公司在二审时向法庭提交了42份证据，其中的1-37是在一审提交时因超过举证期限而未被法庭采纳；而38-42在二审提交时也超过了举证期限。 [page]
3、双方提交证据使得对对方所提证据的质证苍白无力。二审中，中粮公司等申请人向法庭提交了三份以前未提交的证据，提交方认为是新证据，而张裕公司当然认为不是新证据，法院不应采信。然而，张裕公司却随后提交了42份证据，并且其中的37份在一审时就提交过。张裕公司的这种做法，无异于自我否定，或者否定自己对对方证据的质证意见，或者否定自己提交的这42份证据。当然对方也不可能认可这些证据。
4、张裕公司二审提交大量证据的行为，使得商评委在质证双方证据时标准不一，失去居中裁判者的公正性，也间接导致了法院判决重新裁定的后果。商评委本是一个居中裁决的裁判者，但当原告以其为被告提起行政诉讼时，商评委当然会尽可能反驳原告的证据，以维护裁定的合法性和适当性。因此，其对原告在行政诉讼中提交的证据一般会予以反驳，以否定其效力。但当作为第三人的张裕公司提交的证据可以证明商评委裁定的合法性和适当性时，商评委一般也当然会认可证据的合法有效。这就难免会出现商评委在质证原告和第三人证据时标准不一的情况。二审判决书载明，商评委在质证原告的证据时，认为不应该采信，而在质证第三人（张裕公司）证据时，认为能够印证商评委裁定所认定的事实和观点。可见，张裕公司在诉讼阶段的举证，已经给商评委带来证据质证上的尴尬。而这种尴尬往往会让人怀疑到商评委在法庭上的倾向性是否在评审时就已存在，并在审案法官内心产生疑问，进而可能影响到诉讼判决结果。
5、张裕公司在诉讼策略上落入对方圈套，诉讼结果可想而知。在商标局作出撤销商标注册的决定后，应该说中粮公司等申请人在战略上已经有了一定的主动权，而张裕公司则被逼进了死胡同。张裕公司只有在复审中尽全力提交全面而充分的证据，才可能赢得评审并最终在行政诉讼中占据主动。而中粮公司等则可以有多种选择。他们既可以坐等复审结果，也可以直接向商评委提出商标争议；既可以在争议时全力举证以争取商评委作出撤销注册的裁定，也可以准备后手以在行政诉讼中翻盘或至少赢得让商标委重新裁定的结果。而中粮公司等为了给商评委足够的压力以影响其决定结果，在张裕公司复审的同时提出了争议申请。当然他们并不知道商评委会作出什么样的决定和裁定，所以必然要准备后手，即只要商评委维持注册，他们就会提起行政诉讼，而通过行政诉讼改变结果的最常用做法，就是在行政诉讼中提交大量评审时未提交的证据。对行政诉讼的原告来说，这些证据是否新证据并不十分重要，因为法院不大可能直接采信这些证据。但法院出于慎重而以商评委裁定时有大量证据未予考虑为由作出商评委重新裁定的判决，却是十分可能的。所以中粮公司等不可能在商评委评审阶段提供所有证据。但这一诉讼策略能否成功，取决于一个不确定的因素，就是张裕公司会采取什么策略。如果张裕公司在复审或争议评审时提交全部证据，诉讼阶段不再提交，那么中粮公司等的策略就可能落空，因为只有一方当事人在复审或争议阶段有证不举而在行政诉讼阶段再提交时，除非这些证据确是新证据，或者复审和争议时不提交确有客观原因，否则法院不会在被告和第三人都反对的情况下考虑这些证据。何况这个案件即使结果与客观事实有出入，当事人也还有其他救济途径，所以法院不大可能让这些故意在行政程序中有证不举的证据影响判决结果。而如果张裕公司在诉讼阶段也提交大量证据，则正中原告下怀，张裕公司因自己也提交了证据，对原告证据的质证就会苍白无力，商评委质证时也会左右为难，而且法院会因为双方都提交了大量证据而必然考虑这些证据对案件可能产生的影响，从而作出商评委重新裁定的判决。案件进程的事实表明，张裕公司迈出的每一步，都正如中粮公司所料。法院除了判决商评委重新裁定外，似乎别无选择。 [page]

六、和解失措，“解百纳”终被“皆白拿”
和解结案，不失为一个好的解决问题的方案，但如何通过和解结案，却涉及非常细致的法律问题；和解结案要实现什么目的，也是一个必须考虑的重大利益问题。本案的结果表明，张裕公司对和解结案没有足够的思想准备和周密的预案设计，导致“解百纳”被主要竞争对手白白拿去无偿无期限使用，而“解百纳”商标却依然面临随时被争议的窘境。 《商标法实施条例》第35条规定，申请人撤回商标评审申请的，不得以相同的事实和理由再次提出评审申请；商标评审委员会对商标评审申请已经作出裁定或者决定的，任何人不得以相同的事实和理由再次提出评审申请。
就申请人撤回争议申请结案而言，申请人不得以相同的事实和理由再次提出评审申请，而且因为和解协议约定了其今后不得对张裕公司的“解百纳”商标提出争议，所以无论以相同或不相同的事实和理由，申请人均不得再提出商标争议。所以和解结案后申请人对“解百纳”商标已失去了再提出商标争议的权利是显而易见的。但仅此6家不能再提出商标争议，显然不是张裕公司通过和解追求的唯一目的，6公司以外的其他人，能不能在和解结案后以相同事实和理由再提出商标争议，才是和解结案时应考虑的最重要问题。笔者认为，和解结案并没能实现张裕公司的这一目的。
由于商评委就商标评审申请做出决定或裁定后，任何人不得以相同的事实和理由再次提出评审申请，所以“任何人”能不能再提出商标争议，就要看商评委是不是已就相同的事实和理由做出过决定或裁定。不可否认，商评委曾于2008年5月26日做出过商评字[2008]第5143号决定书，撤销了商标局的“商标档撤（2002）187号”《关于撤销第1748888号“解百纳”注册商标的决定》，维持了“解百纳”商标在第33类商品上的注册。但“商标档撤（2002）187号”决定的撤销理由是商标注册违反《商标法》第11条第1款第（二）项的规定，自然张裕公司的复审理由是“解百纳”商标注册并不违反《商标法》第1条第1款第（二）项的规定。所以，本案中商评委曾做出的决定只是针对“解百纳”商标的注册是不是违反《商标法》第11条第1款第（二）项的规定这一事实和理由，而不涉及《商标法》第11条第1款第（一）项的规定。而申请人申请撤销的事实和理由则包括了《商标法》第11条第1款第（一）项和第（二）项，与商评字[2008]第5143号决定书的评审事实和理由并不相同。所以当申请人撤回请求、商评委和解结案并未作出法律规定的约束“任何人”的裁定结果而仅下发了结案通知书时，对以“解百纳”商标的注册是不是违反《商标法》第11条第1款第（一）项、第（二）项规定的事实和理由或者是不是违反《商标法》第11条第1款第（一）项规定的事实和理由的争议，商评委并没有作出任何决定或裁定。这一结论说明“任何人”（申请人等6家和解当事人除外）在任何时间都可以以“解百纳”商标的注册违反《商标法》第11条第1款第（一）项、第（二）项规定的事实和理由或者违反《商标法》第11条第1款第（一）项规定的事实和理由向商评委再次提出裁定撤销的请求！
所以说，“解百纳”商标并没有因本案的和解结案而成为张裕公司的板上之钉，商标争议，了犹未了。
而且由于和解协议使6公司获得了无偿无期限使用“解百纳”的权利，6公司因此获得了巨大的竞争优势，这势必对其他企业产生巨大的利益诱惑，促使那些未从“解百纳”商标之争中得到好处的企业早日提起商标争议。又一场“解百纳”之争，恐难以避免。 [page]
（山东龙头律师事务所 冯克法）