商的本质论

[摘　要]: 商的本质乃是资本的谋求价值增殖的活动，这一活动具有营利性、经营性。现代商法的商 人身份是建立在现代民法具体人格基础上的，其根本原因在于现代民法对妥当性的追求。

　　[关键词]: 商，商人身份，商法，民法

　　什么是商？商法的调整对象是什么？顾名思义，商法是调整与“商”有关的社会经济关系的 法律，或者更简单地说，商法就是调整商事关系的法律。这种看法并不为错，但是在论及商 事关系的内涵时，问题并不简单。“什么是商法？对这个简单的问题，并不存在一个简单的 回答。”[1]如何把握作为商法的商，无论对商法理论还是对商事立法都是一个难题。但惟 有正确地回答这个问题，才能较为精确的把握商事关系的性质和认清商事关系的范围，把握 商法的真义。本文拟对此作一探讨。

　　一、关于商的各种学说

　　在历史上，商法是商人身份法，由于这一看法与现代社会要求人人平等、取消身份特权的 观念不符，故而现代商法理论试图对商进行重新解释，国外商法理论对此形成了诸多学说。 以日本为例，就有内容把握论、特征把握论（注：[日]北泽正启著：《商法的争点》，日本有斐阁，第12页，转引自王保树主编：《中国 商事法》，人民法院出版社2000年版，第7—8页。）。

　　内容把握论是从商应有的内涵上认识商。又可分为：1.历史说。主张以历史分析的方法揭 示商的内容，认为商法对象的商，是生产者与消费者之间财产、货物交换的媒介行为，开始 只是媒介一般的财货交易，随着历史的发展，扩大到居间业、批发商业，现进一步扩大到运 输业、保险业等。2.媒介说。该说是历史说的扩充和发展，主张作为商法对象的商是媒介行 为，并对媒介行为持展开的见解，认为它作为商法对象的本质构成，经历了三个阶段，开始 它作为第一种行为，即商业、银行业的行为，然后扩大到第二种行为，即运输业、居间业、 批发商业、保险业的行为，再进一步扩大到第三种行为，即制造业、手工业、租赁业等行为 .3.企业说，认为实质意义的商法是企业关系特有的法规的总体，主张商法的对象是企业。 4.实证说。认为商法是关于商这种法律事实的特有的法规的全体，商法的对象是作为法律意 义的商的法律事实。这种主张持统一把握商法对象的观点，是把商法作为关于法律上的商的 必要的、多种多样的有益的法律制度的见解。

　　特征把握论是从特性上把握商法的对象。可分为：1.集团交易说，该主张充分注意到商事 交易的集团性，因而对商法对象持集团交易的见解，认为商事契约由多人缔结是使商法形成 的 必要的因素，所以集团交易应作为商法的统一的对象。2.商的色彩说，是对集团交易说的发 展，它以商事交易特性中的商色彩限定商法的对象，认为商法的法律事实是通过以技术特性 所表示的商的色彩表现出来的，一般私法上的法律事实如带有商的色彩即成为商法的对象 .这种商的色彩，是从营利的投机买卖演绎出来的特性，是以“集团性”及“个性丧失”为 主要内容的。

　　我国台湾学者对“商”或“商业”持实证的解释（注：参见刘清波著：《商事法》，台湾商务印书馆1998年版，第13页。张国键著：《商事法 论 》，三民书局刊行。转引自李功国：《商人精神与商法》，载王保树主编：《商事法论集》 第2卷，法律出版社1998年版，第8页。）。如刘清波对商的认识是依据台湾商业 登记法的规定，而张国键认为对“商”之意义，应采广义的解释，法学上究竟何者为“商” ，则须视各国商事法律所规定的“商”的范围而定。但同时他们对商的特征一定程度上也有 所揭示。刘清波认为，“商业”是指独资或合资经营各种业务之营利事业，包括“营利”与 “营业”两种要素。张国键对“商”的定义则是：“凡属以营利为目的，从事媒介交易行为 ，皆称之为商。”并认为随着商业的发达和商业种类的愈衍愈繁，法律学上所谓“商”乃基 于法律上的认定，逐渐扩大范围，除“固有商”外，还包括“辅助商”和“第三种商”、“ 第四种商”。[page]

　　在我国大陆，学者在理论上也对商的内涵进行了概括。一般说来，学者们均认为商具有营 利性特征，但在具体界定商的范围时则有差异。一些学者对商的认识主要建立在传统商法基 础上，将商视为商品交换活动。如梁慧星、王利明把“商”定义为“以营利为目的的各种商 品交换行为”（注：参见梁慧星、王利明著：《经济法的理论问题》，中国政法大学出版社1987年版，第11 页。转引自李功国：《商人精神与商法》，载王保树主编：《商事法论集》第2卷，法律出 版社1997年版，第7页。）。苏惠祥等对“商”的定义是“以买卖方式使商品流通的经济活动”。[2]（ P3）而《中国大百科全书。法学卷》对商的认识要更为狭窄，对商的理解仅限于商业，“当 代 世界