“苹果皮”是否侵权

今年7月中旬始，一款名为“苹果皮”的电子产品，迅速受到人们的热议和关注。将苹果公司的产品iPod Touch，穿上一件薄薄的外套，“乌鸡变风皇”，原来的媒体播放器，就变成能拨打电话的，时下风靡一时、鼎鼎大名的苹果iPhone智能手机。仅仅花费300元左右的价格，就能让价格约1000元多点的iPod Touch，升值为价格4000元左右的iPhone，让那些囊中羞涩的iPhone粉丝，喜不至尽。

　　“苹果皮”，由一个化名为邓果的25岁年轻人，所组成的创业团队所为，产品名称叫“苹果皮520”，采用软胶材质制作，这张“皮”向内凹陷，四边可以把整部iPod Touch包裹进去，由内置电池仓，电路板，以及最重要的通讯模块和SIM卡插槽组成，实际是一款简易的手机，即利用苹果iPod Touch的系统和显示屏幕，来操作一台名为“苹果皮”的简易手机。

　　“苹果皮”的核心技术有两个，一是破解苹果iPod Touch的系统，所谓“越狱”，然后在iPod Touch上安装运行环境，让其系统接受“苹果皮”的通讯模块，主要是iPod Touch没有的拨号和发短信程序；二则是让iPod Touch的显示屏变成手机的显示屏和键盘。

　　上述简单的介绍，让我们首先肯定，“苹果皮”不是中国式“山寨”，既非简单抄袭iPhone的物理外观，也未对iPhone的颇具技术含量的应用系统进行克隆，因此，有人认为，这是一种新的中国式创新，并为此精神感到“骄傲”，但骄傲之余，问题仍然是“苹果皮”是否侵权？

　　为了回答这个看似简单实则复杂的问题，先回顾一下苹果公司产品与此相关的历史。苹果公司很多产品卓越，但功能单一，或者说从消费者角度看，存在功能缺失，例如早期iPod不支持录音、收音机的功能。于是，那段时间，苹果公司、第三方伙伴，都相继推出一系列提供这样功能的配件。但让人啼笑皆非的是，这些配件的价格，比单买收音机或是录音笔更为昂贵。因此，除非人们想享受，那种使用iPod听广播或是录音的感觉或者说Feel，人们才会购买，以弥补这些功能的缺失。按照目前盛行的知识产权保护理论，苹果公司利用品牌和技术垄断获得超额利润，并非不正义，这是一种合法的品牌定位和获取商业利益的行为。

　　因此，商业上看来，“苹果皮”并非是一种创新，也非商业道德的另类，所以大可心安理得地去做。但是法律上则不一样，如果类似“苹果皮”的东西，不被划入iPod Touch配件之列，被苹果公司“招安”，成为苹果公司认可的第三方合作伙伴，似必涉及可能侵犯苹果公司知识产权的问题。因此，不想被“招安”或者“招安”无望的情况下，因打破苹果公司既有的产品格局，必招致苹果公司各种方式的“围剿”，包括法律上的“围剿”。故我们的问题是，突围能否成功？

　　商标侵权的问题不在我们的考虑之列，如果“苹果皮”涉嫌侵犯苹果商标权的话，大可不叫“苹果皮”叫“西瓜皮”、“兰瓜皮”都可以，所以，我们要考虑的是，是否侵犯专利权和著作权。

　　不大可能构成专利侵权，对此只需做简单地讨论。因为iPod Touch穿上“苹果皮”后仍然不是iPhone，从掌握的材料信息，基本可以直观判断，不落入iPhone产品发明的权利要求之中。假如真的落入其中，那我敢说iPhone的技术含量又太低了。我关非贬低邓果团队的创新，他们的创新更多的体现的是“巧”，虽然非常了不起，但与iPhone不一样，那是一种产品整体的创新。既然穿上“苹果皮”后仍然不是iPhone，这样消费者不构成直接侵权，邓果团队就不构成间接侵权，所以，基本上我们可以很肯定地说，就硬件而言，“苹果皮”“越狱”成功。 [page]

　　至关重要的是，是否侵犯苹果公司的著作权和其它合法权益。

　　首先要指出的是，与专利权不同，著作权不保护使用权或者说不存在使用权。例如，消费者使用盗版软件，并未侵犯著作权人的使用权，但是，可能侵犯复制权，当然，这要取决于“复制”的解释。美国法院认为，软件在随机存储器中的临时存储，也构成著作权法上的复制，因此，软件的使用，由于必不可少地在随机存储器上发生临时存储，从而构成复制，进而侵犯著作权人的复制权。但这里要注意的是，侵犯的是（著作权之一的）复制权，而非使用权，因为，不存在著作权的使用权。

　　澳大利亚法院曾经否定随机存储器中的临时存储构成复制，追随美国法院早期对复制的解释。伴随美国法院采用复制的扩张解释，澳大利亚法院也改弦易辙。

　　在此问题上，发展中国家与发达国家存在分歧，发展中国家普遍主张临时存储不构成复制，中国是发展中国家之一，因此，我们倾向于认为不构成复制。

　　是否复制，很多人将其归结为国家利益，这自然是著作权激励理论原因之一，但反对解释为复制还有法理上的原因。美国法院解释为复制并非真认为是复制，而在于通过扩展解释，对付盗版软件使用。正版软件使用者也要临时储存，如果是复制的话，岂不也侵犯著作权人的著作权。因此，美国法院解释为复制，是为对付盗版使用，而盗版使用损害了著作权人的复制权。这样，一种正版的使用，并非侵犯著作权人的复制权的行为，发生的临时存储就不是美国法院的复制。

　　结论是，“苹果皮”，如果仅仅是使用iPod Touch的软件，而没有有形的复制行为，那么不构成侵犯苹果公司的（著作权）复制权，因为iPod Touch的用户是正版用户。

　　剩下的问题是，“苹果皮”是否侵犯了iPod Touch的技术保护手段。

　　国外许多地区，苹果公司拒绝用户下载未被苹果公司许可的软件，并通过技术保护手段，使得自己产品中的软件不能被非授权使用，用户因此自嘲使用未被苹果批准的产品包括软件为“越狱”。根据美国政府1998年颁布的《数字千年版权法》，如果企业使用技术手段保护自己作品不被非授权使用，用户破解这些手段即为非法，这样，苹果公司的“不开放”原则受该法案的保护。

　　我国2010年修订实施的《著作权法》第四十八条亦规定“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的”为违法（侵权）行为。这样似乎是无论美国还是中国，如果“越狱”iPod Touch的软件技术保护手段，将构成违法行为。

　　但据悉今年7月末，负责审查美国《数字千年版权法》的美国国会图书馆宣布了几项豁免例外，即只要不以侵犯著作权为目的的绕过技术保护手段控制，就不会遭到相关法律的禁止，所以上述软件“越狱”行为极有可能首先获得豁免。

　　这样，“苹果皮”破解苹果iPod Touch的系统，非为侵犯著作权（复制权）为目的，应属豁免之列。从法理上讲，通过法条的目的限缩解释，在我国，“苹果皮”亦不属于侵犯《著作权法》的行为。

　　“苹果皮”从国内热炒，同时顶着“Yosion Apple Peel 520”的英文名，已从深圳北郊的简易仓库一路火到了北美。在北美一些主流的消费电子网站，“苹果迷”发帖称赞为“梦幻般的”、“神奇的”。想当初创业伊始，由几个30岁不到的年轻人，专业背景有学计算机的、学英文等等的研发销售“杂牌军”，“出自兴趣爱好”，做一台“苹果皮”至少要找5家工厂艰难地做起，包括了电池、主板、通讯、外壳、组装等环节，到公司做免费的网络推广，竟然让风投也闻风而动。但因为“苹果皮”触及了苹果公司的核心利益，所以，尽管“苹果皮”研发完全自己，由于在知识产权领域可能存在的法律争议，可能遭遇的官司，让谨慎的风投对大规模推广“苹果皮”充满担心。 [page]

　　通过上面的初步论证，我们认为“苹果皮”应可不构成对苹果iPod Touch的知识产权侵权，我们的意图是为“苹果皮”的发展开辟一条光明大道。我们知道“苹果皮”并非一种根本的创新，但相对于“山寨”而言毕竟是一种进步，而原创性的创新非一日之功，这样，我们作为法律人对中国人的这种小小的创新也有责任保驾护航，尽力提供法律上的支持，是为本文写作的目的。

　　至于如果“苹果皮”属于手机是否需要获得国家通信产品入网许可证，那是人民内部矛盾，不在本文关心之列。

【作者简介】
蔡新华，律师，1961年出生，四川成都人，毕业于国防科技大学自动控制系自动控制专业，获工学学士。1995年参加全国律师资格考试，1996年获得律师资格，2007转入四川嘉世律师事务所执业至今。