商业行规与法律规范的冲突与协调

【出处】民商法网刊2009年第4期总第40期
【写作年份】2009年


【正文】

近年来，在社会生活中有很多消费者挑战商业行规的案件出现，有的法院做出了积极的判决，有的没有作出判决而是动员消费者撤诉。在这些案件中，就存在商业行规与法律规范的冲突问题。对此，究竟应当如何认识商业行规的性质和价值，对于商业行规与法律之间发生的冲突应当采取何种立场，采取何种方法应对，都特别值得研究。对此，我提出以下初步意见。

一、商业行规挑战法律规范还是法律规范无视商业行规

消费者在现实生活中的服务领域经常遇到尴尬事件，无法取得合理解决，据说都有某种条文在规范，都是有一定的依据的。可是，这些规定和依据并不是法律，而是商业行规。那么，造成这样的结果，究竟是商业行规在挑战法律规范，还是法律规范无视商业行规呢？下面这些典型案例都是这样的经典案件，都值得特别研究：

第一件：2008年1月15日，刘某与几位朋友在北京市麻辣诱惑酒楼大钟寺店就餐。结账时，他被告知在包间消费未达最低消费标准600元，要交80元包间费。刘某认为在订餐及整个就餐过程中，酒楼均未告知其包间费收取的规定。为此，他将酒楼诉至法院，要求返还包间费80元。2008年7月17日，北京市海淀区人民法院审理认为，酒楼未将应交纳包间使用费的信息如实告知刘云雷，侵犯了其知情权，进而使其丧失了对服务提供者进行比较、鉴别和挑选的权利，判定返还包间使用费80元。原告获得胜诉

第二件：2006年9月某日晚，王某等人前往北京市湘水之珠酒楼就餐，自带了一瓶白酒在进餐时饮用。结帐时，餐厅向王某收取餐费296元，其中服务费（即开瓶服务费）为100元。王某认为，湘水之珠酒楼收取开瓶费的行为是违反法律规定的，严重侵害了其公平交易权等合法权益，故向法院起诉，要求湘水之珠酒楼公开赔礼道歉，并返还开瓶费100元。湘水之珠酒楼则认为，收取开瓶服务费不是法律所禁止的行为，酒楼并没有强制王某消费，是王某自愿前来就餐，菜谱上标明了自带酒水的开瓶服务费为100元，王某阅读菜谱后点下了菜单，就视为其对菜谱内容已经接受，故不同意王某的诉讼请求。经查，在湘水之珠酒楼提供的菜谱中确有这样的记载：客人自带酒水按本酒楼售价的50％另收取服务费，本酒楼没有的酒水按100元／瓶收取服务费。一审法院认为，湘水之珠酒楼菜谱中关于自带酒水收费的规定系格式条款，应为无效。酒楼收取开瓶服务费，有悖于《消法》的规定，剥夺了王某享有的自主选择商品或服务的权利，侵害了王某的公平交易权，属于不当得利，判决湘水之珠酒楼返还开瓶服务费100元。湘水之珠酒楼不服，认为一审判决适用法律错误，不应认定格式合同条款无效，且法律对于收取开瓶费没有禁止性的规定，向北京市第一中级人民法院提出上诉。一中院终审认为，湘水之珠酒楼没有事前明示消费者收取开瓶服务费，侵犯了消费者的知情权及公平交易权。对于收取开瓶服务费等加重消费者义务的重要条款，提供合同方如果没有以一些特别标示出现或出现于一些特别显著醒目的位置，则无法推定消费者已经明知。因此作出维持原判，驳回上诉的终审判决。

第三件：2007年9月13日中午，臧云和同事、朋友三人到北京市东来顺牛街饭庄就餐，就座时，餐桌事前已摆放好收费套筷，没有摆放免费套筷。该收费套筷背面下方印有“工本费一元”字样，套内有湿纸巾一张，塑料质地有螺纹筷子一副。臧云三人使用了收费套筷。用餐后，服务员给臧云提交的预结账单上，一次性套筷计算在菜品一栏内，单价1元，数量为“3”，收费金额为3元。臧云按预结账单上总计195元（包括3元的收费套筷）交付后，服务员为其开具了195元发票。臧云拿到发票后，到北京市宣武区法院提起民事诉讼。开庭审理后，东来顺广内餐饮有限责任公司主动提出：东来顺决定率先在北京地区直营店停止对餐筷收费，仍提供包装精美、有东来顺特色的筷子，并返还原告3元筷子费、支付25元诉讼费。臧云表示愿意在此基础上与其调解结案。东来顺公司当庭给付了臧云3元筷子费和25元诉讼费，还赠送他一套精美礼品，并表示欢迎他继续来东来顺就餐。 [page]

第四件：王先生是辽宁省辽阳市人，2008年3月17日下午4点入住广安门铁路宾馆2403房间，房价为每日148元人民币。次日下午2点，他在宾馆前台退房离店，服务员要求他多支付半日的房费，理由是他过了中午12点退房。王先生认为一天是24小时，而他只入住了22小时，连一天都不到，宾馆的做法没有法律依据，属于“霸王条款”，违背了公平交易原则，因此起诉到法院，要求宾馆退还多收他的半日房费74元，赔礼道歉，并赔偿因起诉所花费的交通费、住宿费、饮食费、误工费、通讯费等共计6000余元。宾馆方面认为，宾馆中午12点前退房，否则要加收费用，这是酒店业的行规，也是国际惯例，大多数宾馆酒店都是这么做的，此做法并没有违反规定。4月22日，王先生基于“某种原因”来到宣武法院申请撤诉，得到宣武法院准许。

这些被人民群众诟病的服务行业的做法，有的已经被法院判决所推翻，有的是法院不敢与之对抗，默认服务行业的做法。[1]其实，在这些做法背后支持的，差不多都是商业行规。以第二件典型案例和第四件典型案例为例，就都有《中国旅游饭店行业规范》作为依据。该规范第10条规定：“饭店客房收费以“间/夜”为计算单位（钟点房除外）。按客人住一“间/夜”，计收一天房费；次日12时以后、18时以前办理退房手续者，饭店可以加收半天房费；次日18时以后退房者，饭店可以加收一天房费。”这是第四件典型案例的行规规定依据。关于第二件典型案例，也有该行业规范的第29条支持：“饭店可以谢绝客人自带酒水和食品进入餐厅、酒吧、舞厅等场所享用，但应当将谢绝的告示设置于有关场所的显著位置。”

在这些案例中，有些得到了合理解决，有些得到法院的判决支持。其中臧云诉东来顺案，在开庭审理后，东来顺广内餐饮有限责任公司就主动决定在北京地区直营店停止对餐筷收费，仍提供包装精美、有东来顺特色的筷子，并返还原告3元筷子费、支付25元诉讼费，得到消费者的谅解和支持，臧云与其调解结案，东来顺公司还赠送礼品，欢迎他继续来东来顺就餐。这样的处理就非常圆满，既保证了消费者的合法权益不受侵害，也建立了正常的消费者与商家的关系，促进了服务业的发展。

但是，有些却拒绝接受反对意见。例如，在王先生起诉的第四件案件在审理中，法院收到中国旅游饭店业协会的来函，题目为《关于广安门铁路宾馆与王先生房费纠纷案的意见》称：近日，接到我协会会员单位广安门铁路宾馆报告，住店客人王先生因房费纠纷一案，起诉广安门铁路宾馆。经我协会了解，客人王先生在入住宾馆时，填写了《宾馆住房单》和《预收定金单》中宾馆已经书面告知客人在中午12点前退房，延时加收半日房费。客人签字认可上述规定。因此，我协会认为宾馆的作法符合法律规定和行业规范，理由如下：第一，从法律关系形成的过程看，这种收费方法经过饭店与顾客的要约和承诺形式已经得到确认；第二，这种收费方法不属于具有强迫性的附从合同条款即所谓的霸王条款；第三，饭店有确定收费标准的经营自主权，有权选择符合自己要求的计价方法；第四，“间/夜”收费是考虑了饭店的综合成本因素，体现了公平原则，并非对消费者不公平、不合理，也并没有加重消费者的义务；第五，《中国旅游饭店行业规范》不违反国家法律规定，具有法律效力；第六，饭店客房按照“间/夜”收费早已是国际惯例。请贵院参考以上意见对纠纷案件作出公正合理的判决。正是在这样的压力下，王先生才因“某种原因”提出撤诉。

在这样的纠纷案件中表现的，究竟是商业行规挑战法律规范，还是法律规范无法规范商业行规，争论的焦点无非是在这里。在没有商业行规作为后盾的那些纠纷中，法院的判决可以突破现行的做法，依据法律的规范作出合理的判决。但是在有商业行规作为后盾的那些纠纷中，法院的判决比较谨慎，即使敢于突破商业行规，也都比较小心。甚至还有像中国旅游协会那样直接向法院建议强调商业行规的依据，不希望法院破坏商业行规的做法，而法院被迫就范，动员消费者撤诉了事。对于这些问题，应当在理论上和实践上进行深入研究，给出合理、合法的答案，以更好地保护消费者的合法权益。 [page]

二、应当怎样认识商业行规的意义和价值

商业行规，实际上是某种商业经营行业的行为规范，它产生于商业活动实践，对商事主体从事商业活动提供规范指导，约束商事主体的经营活动。在商业活动领域中，商业行规大量存在，具有重要的地位，发挥着重要的作用。

依我所见，商业行规具有以下法律特征：

第一，商业行规是在商业活动实践中积累起来的经验总结。任何商业行规都不是凭空产生的，都是在实践中逐步积累起来的。因此，在一般情况下，商业行规都具有浓厚的实践经验的特点，符