消费者是否可索回被经销商“偷吃”的赠品

　　【案情】

　　2008年10月3日，郭某到当地一家电器商场购买了一台名牌彩电。五天后，郭某才得知该名牌彩电的生产厂家为促销，曾随每台彩电赠送一只价值120元的电热壶，于是她便持购买发票到商场要求补发。服务小姐却告诉她，因她当时没有索要，事后已将电热壶送给了一位朋友。商场经理也声称：“此种赠品并不是彩电的组成部分，可给可不给，过期作废”。为讨个公道，郭某遂将电器商场告上法庭。从而引起了一例“赠品官司”。

　　【分歧】

　　第一种意见认为，无论是生产厂家还是电器商场，都没有直接与郭某达成赠与协议，电器商场是否给予赠品都不影响郭某购买彩电的消费目的，郭某也没有以是否给付赠品作为购买彩电的附加条件，因而郭某无权索要赠品。

　　第二种意见则认为，作为电器商场具有给付赠品的法定义务。

　　【管析】

　　笔者同意第二种意见。理由是：

　　首先，电器商场“偷吃”赠品，对生产厂家而言，是一种违约行为。生产厂家随彩电附赠电热壶的目的是为了促销，电热壶的最后归宿有且仅有是购买该品牌彩电的消费者，彩电与电热壶这两种本来不同的标的物，据此成了一个不可分割的综合体。这一结果的实现，当然应以经销为途径，以经销商为媒介。对此，电器商场在与生产厂家达成经销协议时是明知的。然而，电器商场却没有按生产厂家的要求，保证让电热壶的最后归宿有且仅有是购买该品牌彩电的消费者，而是将电热壶“偷吃”，已构成违约。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同的义务或履行合同的义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”即电器商场必须对生产厂家承担违约责任，包括将电热壶交给郭某。

　　其次，电器商场侵犯了郭某的知情权和处分权。《消费者权益保护法》第8条规定：“消费者有知悉其购买、使用的商品或接受的服务真实情况的权利。”亦即电器商场在进行销售活动时，具有如实告知郭某购买彩电将附赠电热壶的情况，由于电器商场没有声张，表明电器商场对此未能尽到告知义务，或者说所尽告知义务存在瑕疵。此外，郭某要与不要电热壶的意思表示，只能在知情的情况下作出，郭某之所以未当场索要，也正是基于不知情，不能视为是对自身权利的处分，按照法律规定，其请求时效应从“知道或者应当知道权利被侵害时起计算”。据此，郭某完全有权重新行使处分权，商场无权以“过期作废”为由妨害。[page]

　　再次，电器商场无权处分赠品或撤销对赠品的赠与。一方面，赠品的所有权在销售的前后，分别属于生产厂家、消费者，经销商只能是实现赠品所有权从生产厂家到消费者转换的中间环节，充其量只是对赠品实施保管，实施保管并不等于享有所有权，在没有所有权的前提下，也就无权使用、处分、收益(如转送他人等);另一方面，赠与合同的当事人主体有且仅有是生产厂家和消费者，该合同事后是否变更或撤销，也只能取决于双方，而不具备主体资格的商场无权决定。据此，电器商场的处分行为既无合同、也无法律依据，根据《民法通则》第五十八条之规定，从行为开始时起就对郭某没有法律约束力，电器商场应依照该法第六十一条之规定处理，即返还赠品给郭某。