重庆市第一中级人民法院
民事判决书
（2005）渝一中民终字第2831号
上诉人（原审被告）重庆甲旅业（旅行社）集团有限公司。
法定代表人沈X，董事长。
委托代理人舒适，男，汉族，该公司职员。
委托代理人田荣明，重庆昆德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）重庆乙建设开发有限公司。
法定代表人雷XX，总经理。
委托代理人程XX，女，汉族，该公司职员。
上诉人重庆甲旅业（旅行社）集团有限公司（以下简称甲旅业公司）因与重庆乙建设开发有限公司（以下简称乙建设公司）旅游合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2005）中区民初字第1007号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审法院审理查明，2003年11月，原告乙建设公司与被告甲旅业公司就原告2004年春节期间组团赴马尔代夫旅游事宜进行了接洽磋商，甲旅业公司提供了有关斯里兰卡、马尔代夫8天7晚团行程、景点安排等内容的宣传资料，双方口头商定由被告为原告安排2004年春节期间17人赴马尔代夫旅游事宜，但双方没有签订书面合同。2003年12月11日原告乙建设公司按被告甲旅业公司要求支付了定金25000元。因赴马尔代夫旅游系广东省中国丙旅行社组织的包机，被告甲旅业公司于次日付款25000元给广东省中国丙旅行社，预订机位。嗣后，原告乙建设公司的17人因故未能成行。审理中，据被告甲旅业公司的原经办业务员夏X出庭作证称，当时接手为原告安排赴马尔代夫旅游事宜后，几次与原告的经办人联系，要求其提供办理出境签证的相关资料及补交费用，该经办人均以工作太忙不予落实，直到2004年1月中旬才电话通知取消行程。原告乙建设公司对此不予认可，并称系被告甲旅业公司没有安排好行程才取消，被告对此也不予认可。
一审法院认为，法律规定当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。由于双方只是口头商定由被告甲旅业公司负责安排原告乙建设公司出国旅游事宜，没有订立书面合同，造成双方的权利义务约定不明确。本案中，被告甲旅业公司收取了原告乙建设公司支付的定金，就负有安排原告能够按时出国旅游的义务，被告没有履行该义务，就应当返还原告支付的定金。被告甲旅业公司提供的付款给广东省中国丙旅行社及其往来传真件，只能证明被告与广东省中国丙旅行社有业务往来，不能证明已经履行了为原告安排出国旅游事宜的义务。被告公司原经办人的证言称系原告的原因导致不能出国旅游，没有其他证据佐证，而该证人与被告又有直接利害关系，因此单凭该证人证言不能作为认定其所称事实的依据。故被告辩解不应返还定金的理由，因其证据不足，不能成立。原告乙建设公司要求被告甲旅业公司继续履行安排出国旅游事宜，早已超过原出游期限，已经不可能，故本院不予支持。现原告仅要求被告按原款返还定金，并不违反法律规定，本院予以认可。乃判决：一、被告重庆甲旅业（旅行社）集团有限公司在本判决生效后10日内返还原告重庆乙建设开发有限公司人民币25000元；二、驳回原告重庆乙建设开发有限公司的其他诉讼请求；案件受理费1010元，其他诉讼费用800元，合计1810元，由被告重庆甲旅业（旅行社）集团有限公司负担[page]
一审宣判后，被告甲旅业公司不服，向本院提起上诉称， 1、上诉人和被上诉人双方之间除就代订机位达成一致外，并未达成其他口头或书面协议。被上诉人主张包价合同成立无证据。原审法院认为上诉人负有安排旅游义务，缺乏依据。2、旅游未能成行的原因在被上诉人，上诉人不应退还定金。3、一审中，证人李XX、夏X就因被上诉人原因导致不能出行出庭作证，有上诉人履行义务不能等相关事实佐证。两位证人系具体经办人，最清楚事情的经过，在无其他相反、更有证明力证据的情况下，原审法院不予采信理由不成立。况且李XX已调离公司，无利害关系，判决书对李XX作证情况只字不提。因此，原审法院认定事实有误，判决有失公平，请求二审法院撤销原决，判令被上诉人承担违约责任并承担诉讼费用及其他费用。
被上诉人答辩称，一审认定的事实清楚，请求维持原审判决，驳回上诉人的诉讼请求。
二审中，上诉人甲旅业公司向本院提交了其公司的格式合同样本的宣传资料各一份。
本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，故本院依法确认一审判决所认定的事实。
本院认为，本案中，双方当事人争议的焦点主要有二：一、双方之间的旅游合同是否成立；二、上诉人是否应该退还被上诉人交纳的定金。现分述如下：
一、关于旅游合同是否成立的问题。合同的形式有书面、口头或其他形式，从本案的证据来看，双方没有订立书面的合同，但已经成立了口头的合同。因为双方对被上诉人组织的17人斯里兰卡、马尔代夫旅游事宜，已经就价格、日期、旅游地点等合同主要条款达成了一致并由原告支付了25000元的定金。在上诉人的宣传资料中，对行程和价格有了相应说明，加上上诉人开具发票上载明的“斯、马七日游（2004年1月20日）17人机位定金”确定的时间和地点，综合进行分析，合同的主要条款已经具备，此时，被上诉人交纳的25000元应认定为为保证合同的履行而支付的定金。
二、合同成立后，因为哪一方的原因使合同最终没有得到履行，进而判定被上诉人支付的定金是否应由上诉人退还。对合同最终没有得到履行的原因，被上诉人没有提交任何证据，只是陈述其多次与上诉人进行协商且最终未达成一致意见。上诉人在一审庭审时，申请了证人李XX、夏X出庭作证。其中李XX的证言证明上诉人曾向被上诉人传真了一份行程（该证言说明了双方就旅游行程问题达成了一致），被上诉人给了上诉人一份出游人员名单，以及双方支付定金的过程，没有涉及是何原因造成合同最终没有得到履行。而夏X出庭作证称，当时接手为被上诉人安排赴马尔代夫旅游事宜后，几次与被上诉人的经办人联系，要求其提供办理出境签证的相关资料及补交费用，该经办人均以工作太忙不予落实，直到2004年1月中旬才电话通知取消行程。由于证人夏X系上诉人工作人员，且被上诉人对证言不予认可，该证言的证明效力与上诉人的陈述基本相同。至此，对合同没有履行的原因双方各执一词，本院亦无法判定孰是孰非，而只能依据举证责任进行判断。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。本案中，合同成立后，上诉人应履行向被上诉人索要相关出游资料、安排具体细节的义务，应承担其已经履行了该义务的证据，否则就应承担不利的法律后果。而上诉人除举示了证人证言外没有其他证据，而两证人的证言中，一证人证言没有涉及该问题，一证人与其存在利害关系，不足采信。因此，上诉人应承担举证不充分的责任，即本院认定上诉人没有履行相应义务，应承担双倍返还定金的义务，但被上诉人只主张返还定金，一审法院据此判决上诉人承担返还25000元的责任并无不当。[page]
至于上诉人上诉请求被上诉人承担违约责任，一则被上诉人没有违约，再则上诉人无权在上诉中提出诉讼请求，故该请求本院不予支持。
综上，上诉人上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，程序合法，判决恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费1010元，其他诉讼费800元，共计1810元，由上诉人重庆甲旅业（旅行社）集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
