外企举借外债的限制

　　按现行有关外债管理规定，外商投资企业借用的外债规模不得超出其“投注差”，法律依据是2003年国家发展计划委员会、财政部、国家外汇管理局令第 28号《外债管理暂行办法》第十八条：“外商投资企业举借的中长期外债累计发生额和短期外债余额之和应当控制在审批部门批准的项目总投资和注册资本之间的差额以内。在差额范围内，外商投资企业可自行举借外债。超出差额的，须经原审批部门重新核定项目总投资。”由此可见，投注差，也即外商投资企业项目总投资和注册资本之间的差额是限制企业举借外债的主要限制性法律条件。

　　一、投资总额和注册资本的关系

　　许多国家都将外债规模尤其是短期外债规模当做债务危机的风险信号。因为企业外债规模的增长意味着跨境资本的增多，由此带来的潜在风险也会变大。而我国关于投注差的规定是中短期外债以余额计，中长期外债以发生额计(会占用“投注差”的额度)，因此为了能最大层面的利用“投注差”的规定，外商投资企业更愿意借入短期外债。从实际效果来说增大了国家发生债务危机的风险。为有效控制外债尤其是短期外债增长过快的势头，我国外汇管理部门自1995年至今已经出台了一系列措施，对外商投资企业外债和资本金结汇实行支付结汇制等进行了严格规定，包括《外债管理规定》《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》《商务部关于进一步改进外商投资审批工作的通知》《商务部关于下放外商投资股份公司、企业变更、审批事项的通知》《关于跨境人民币资本项目业务操作的通知》等。

　　简单来说，外商投资企业借用的短期外债余额、中长期外债发生额及境外机构保证项下的履约余额之和不得超过其投资总额与注册资本的差额。具体来说，关于投资总额与注册资本的关系，根据1987年2月国家工商局颁布的《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》，投资总额在300万美元(含)以下的，其注册资本至少应占投资总额的7/10;投资总额在300万美元以上至1000万美元(含)的，其注册资本不低于投资总额的1/2，其中投资总额在420万美元以下的，注册资本不得低于210万美元;投资总额在1000万美元以上至3000万美元(含)的，其注册资本不低于投资总的2/5，其中投资总额在1250万元以下的，注册资本不低于500万美元;投资总额在3000万美元以上的，注册资本不得低于投资总额的1/3，其中注册资本低于 3600万美元的，注册资本不低于1200万美元。尽管该规定在2010年工商办字〔2010〕247号已经公告被废止，但在实际操作过程中，这仍然是商务部门在核准投资总额的时候一个重要的参考依据。[page]

　　根据“投注差”引申出来的另外一个法律关系是外商投资企业的股份制改革。

　　二、股改和举借外债的关系

　　举借外债的规模既然受到“投注差”的严格限制，那么有另外一个法律关系必须沥青，即：外商投资企业在进行股份制改革变更为股份有限公司之后，还能否举借外债?之所以有这样的疑问，是因为根据我国现行有效的法律法规、规范性文件，商务部、外汇管理局在审批外商投资企业的股份制改革文件时，只批准外商投资股份公司的注册资本和总股本，不核定投资总额(投资总额一栏是空白的)。这可以从1995年对外贸易经济合作部令第1号《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》第十一条看出来，该条规定：“设立公司的申请书应概要说明：……(三)公司设立方式、股本总额、类别、每股面值、发起人认购比例、股份募集范围和途径;第十二条：发起人协议应包括以下主要内容：……(五)公司注册资本、股份总额、类别、发起人认购股份的数额、形式及期限;……”这样导致的结果是，外商投资企业股改之后，不再有投资总额的概念。那么，外汇管理局依据什么来核定企业举借外债的规模，目前暂无明文规定。这导致股改之后举借外债的路径似乎被堵死了。

　　为此，在实践中，有少部分外商投资企业就这种情况与商务部门进行沟通，商务部门也就企业未在改制报批时申报投资总额，事后又申请举借外债的情况发文说明了处理办法：(1)海南航空公司获批的案例 商办法函[2006]76号《商务部办公厅关于海南航空股份有限公司投资总额有关问题的意见》：“……二、为解决外商投资股份有限公司对外借贷的实际问题，经研究，同意参照《国家工商行政管理局关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》规定的企业注册资本与投资总额的比例，核定该公司的投资总额。三、该公司的投资总额被核定后，如其扩大经营规模或从事其他投资业务，应严格按照国家产业政策办理相关手续。……”(2)上海振华港口机械股份有限公司获批的案例 国家税务总局关于对不核准投资总额的外商投资企业如何适用购买国产设备抵免企业所得税规定的批复(国税函[2004]496号)：“对于依照商务部(原外经贸部)规定只设定注册资本或总股本，不核准投资总额的外商投资企业，在享受投资总额内购买国产设备抵免企业所得税优惠时，如何确定投资总额问题，经研究，同意按照《国家工商行政管理局关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》(工商企字〔1987〕第38号)规定的企业注册资本与投资总额的比例，推定企业的投资总额限额。 ”[page]

　　尽管有先例，但因为各地商务部门对法律法规的理解和适用不同，目前通过单独申请核定投资总额获得外债审批额度的企业还是比较少，申请难度也比较大。对企业来说，可能在股改之前解决举借外债的问题比起股改之后要容易的多。

　　综上，无论是对于外商独资企业、中外合作企业还是中外合资企业，在举借外债的问题上都有必要事先对上述限制性条件做充分的了解，并且有必要提前对企业的发展趋势与需要的资金规模做完整的统筹。