外商投资房地产的方式之新设

　　外商投资直接新设房地产企业，从事房地产开发、经营、管理。新设方式是外商投资房地产最基本的投资方式，所有的房地产开发模式都必须满足新设的条件。对于新设有如下限制：

　　(1)经营范围的限制

　　根据2007年《外商投资产业指导目录》，外商投资房地产分为以下允许、限制、禁止类：

　　允许类包括住宅房地产开发、商业房地产开发与经营、宾馆经营等。限制类包括土地成片开发(限于中外合资、合作);高档宾馆、别墅、写字楼和国际会展中心的建设、经营;房地产二级市场交易及房地产中介或经纪公司。禁止类包括 高尔夫球场的建设、经营。目前，境外机构和个人在中国境内投资住宅、商业、办公用途的房地产项目或设立房地产经纪公司等已受到严格的审批限制，且不享有任何的税收优惠政策。

　　(2)注册资本、投资总额

　　①外商设立房地产公司最低注册资本与内资企业一样不得低于100万元;

　　②投资总额在300万美元以下的，注册资本不低于投资总额的70%;

　　③投资总额在300万美元以上的，注册资本不低于投资总额的50%。

　　(3)投资回报限制

　　外商投资房地产企业的中外投资各方，不得以任何形式在合同、章程、股权转让协议以及其他文件中，订立保证任何一方固定回报或变相固定回报的条款。

　　审批机关应要求合营各方按国家法律、法规进行修改，不作修改的，审批机关不予批准，登记机关不予核准登记注册，外汇局不予办理外商投资企业外汇登记或登记变更。而在内资企业中，并没有严格禁止上述行为，只是如果出现以上情况，会被法院认定是“名为合作，实为土地使用权转让合同，或房屋买卖合同，借款合同”。

　　(4)外汇用汇限制

　　外商投资房地产企业注册资本金未全部缴付的、未取得《国有土地使用证》的或开发项目资本金未达到项目投资总额35%的，不得办理境内境外贷款，外汇管理部门不予批准该企业的外汇借款结汇。所谓外汇借款是指外商投资企业的境外借款，依法应当办理外汇结汇手续即不能办理境内、境外借款，总投资额中超出注册资本金的部分外资无法引进中国国内。

　　另外，对于外商投资企业外汇用汇，相关规定还做了以下限制：境外机构和个人通过股权转让或其他方式并购境内房地产企业，外汇局不予办理转股收汇外资外汇登记;外商投资房地产企业的中外投资各方，在合同、章程、股权转让协议以及其他文件中，订立保证任何一方固定回报或变相固定回报条款的，外汇局不予办理外商投资企业外汇登记或登记变更;外汇管理部门、外汇指定银行对未完成商务部备案手续或未通过外商投资企业联合年检的外商投资房地产企业，不予办理资本项目结售汇手续。

　　(5)境外贷款的限制

　　根据中外合资经营企业法实施条例第 20条、中外合作经营企业法实施细则第15条规定，中外合资或合作企业合同中的投资总额，可以含企业借款并且依照国家工商行政管理局关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定(1987年3月1日)，投资总额与注册资本间的差额，是允许在大陆境内外借款的。注册资本与投资总额的关系简单来说就是：投资总额=注册资本+借款。

　　对中国有相当了解的外商，知道中外合资、合作或独资企业法中均明文规定，企业在经营期间不得减少注册资本。因此，为了避免资金进入中国后，没有合法途径出境，在设立企业之前，将注册资金尽量压低、减少，如果没有必须达到一定生产规模，也尽量以机器设备、厂房、土地使用权或其它专有技术来充当资金。

　　为了避免上述情况，2007年7月，国家外汇管理局综合司《关于下发第一批通过商务部备案的外商投资房地产项目名单的通知》(汇综发 130号)：对2007年6月1日以后(含2007年6月1日，下同)取得商务主管部门批准证书且通过商务部备案的外商投资房地产企业，各分局不予办理外债登记和外债结汇核准手续。换言之，从2007年6月1日开始，外商投资房地产企业的股东仅可以注册资本的方式投资，而不允许登记外债，无论是第三方贷款还是股东贷款。

　　(6)新增开发项目制度

　　《关于进一步加强、规范外商直接投商房地产业审批和监管的通知》已设立外商投资企业新增地产开发或经营业务，以及外商投资房地产企业从事新的房地产项目开发经营，应按照外商投资有关法律法规向审批部门申请办理增加经营范围或扩大经营规模的相关手续。

　　(7)投资人限制

　　限制一：严格控制以返程投资方式(包括同一实际控制人)并购或投资境内房地产企业。返程投资是指一个经济体境内投资者将其持有的货币资本或股权转移到境外，再作为直接投资投入该经济体的经济行为。返程投资一般具备如下基本特征：尽管返程投资的过程可能涉及一层或多层境外公司及复杂的关联资本交易，但实际上相关资本或股权的最终控制人仍是境内居民;境内投资者多选择香港或其他国际避税地作为境外关联企业注册地，

　　限制二：境外投资者不得以变更境内房地产企业实际控制人的方式，规避外商投资房地产审批。比如，境外投资者以收购房地产企业之股东公司的方式达到对房地产企业的控制。有关政策并非禁止境外投资者以变更境内房地产企业实际控制人的方式进入房地产，而是要求以该种方式投资房地产也需要依法进行审批。

　　(8)股权及项目转让限制

　　外商投资房地产企业的股权和项目转让，由商务主管等部门严格按照有关法律法规和政策规定进行审批。投资者应提交履行《国有土地使用权出让合同》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》等的保证函，《国有土地使用证》，建设(房地产)主管部门的变更备案证明，以及税务机关出具的相关纳税证明材料。