有限会社东洋橡胶精工与清水橡胶工业（上海）有限公司经营合同纠

　　原告有限会社东洋橡胶精工为与被告清水橡胶工业(上海)有限公司经营合同纠纷一案，于2004年11月9日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2005年2月17日公开开庭进行了审理。原告委托代理人李慈玲，被告委托代理人顾跃进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告诉称：被告系外商独资企业。1996年5月，原告与被告等当事人签订了一份合作经营合同，约定原告向被告提供技术指导和销售业务等服务，并享有被告所得利润扣除各项基金和税金后15%的分配权。合同签订后，原告按约向被告提供了各项服务，并一直服务至2001年9月止，但被告未按约向原告支付2000年及2001年1-9月原告应得的利润。2000年年底，原告向上海市虹口区人民法院提起诉讼，请求被告向原告支付2000年应得利润人民币258，116.48元及2001年1-9月应得利润人民币212，673.51元。嗣后，原告为便于该案件的尽快审结，变更诉讼请求为主张2000年应得利润，并另案主张2001年1-9月应得利润。该案判决生效后，被告仍未向原告支付2001年1-9月应得利润。为此，原告诉诸法院，请求判令被告向原告支付2001年1-9月应得利润人民币212，673.51元及自2002年7月1日起至起诉之日止的利息人民币3万元。

　　原告为证实其主张，向法庭提供了下列证据材料：1、日语合同书、被告设立时自行翻译的合同书、翻译机构翻译的合同书，证明原告为被告提供的服务内容为技术指导和销售业务，并享有15%被告公司利润的分配权，并证明翻译机构翻译的合同书中有部分内容译文不确切，应以被告自行翻译的合同书为准;2、被告设立时的章程，证明原告每年享有一次分配权;3、被告自行翻译的董事会记录、翻译机构翻译的董事会记录，证明被告的业绩逐年上升并已按既定比例进行了分配，证明翻译机构翻译的董事会记录中有部分译文不确切，应以被告自行翻译的董事会记录为准;4、上海金茂会计师事务所有限公司出具的审计报告，证明被告2001年1-9月税前利润为1，928，355.49元;5、(2003)沪二中民五(商)终字第15号民事判决书，证明原告保留相应的诉权及法院按2000年被告公司可分配利润支持了原告的诉讼请求;6、(2002)虹民二(商)初字第9号民事判决书及(2003)沪二中民五(商)终字第9号民事调解书，证明被告的亏损与原告无涉及被告与合同的另一方当事人达成和解;7、上海市虹口区人民法院2003年4月21日的庭审笔录，证明原告于2001年9月离开被告公司。

　　被告辩称：原告的诉讼请求缺乏必要的事实和法律依据，应予驳回。具体理由如下：1、原告在合同中约定提供的服务是技术指导和销售服务，而事实上原告在2001年没有向被告提供上述服务，故原告获得利润分配的前提条件并不存在。2、原告获得分配权的重要依据是1996年5月签订的四方合同，但这份合同的四个签约方并不包括被告，而是案外人之间形成的合同。该份合同中明确约定，原告提供上述服务而获得利润分配的另一重要前提是被告董事会对公司利润的分配作出决议，至今被告董事会仅对1999年、2000年的利润分配作出决议，尚未对2001年利润分配作出任何决议，故原告依据合同向被告主张权利的前提条件不存在。3、根据被告设立时的章程规定，公司利润分配的具体数额和比例是由公司董事会作出决议的，至今公司董事会尚未对2001年的利润分配作出决议，而原告也未书面请求被告召开董事会就2001年公司利润分配的问题作出决议，故目前不存在被告因无法召开董事会而损害原告利益的事实。同时，被告对原告举证的上述证据的真实性均不持异议，但认为原告提供的上述证据均无法证明原告有权向被告主张权利，上述证据与本案不具有关联性。综上，被告请求法院依法驳回原告的诉讼请求。[page]

　　被告向法庭提供了下列证据材料：1、被告设立时的章程，证明被告公司利润以年度为核算单位，并需经公司董事会批准;2、1996年5月签订的四方合同，证明原告获得公司利润分配的前提条件是原告提供技术指导、销售业务服务及被告召开董事会;3、上海金茂会计师事务所有限公司出具的审计报告，证明被告2001年的税后利润为人民币282，760.46元，该项利润尚未提取各项基金;4、《中华人民共和国会计法》，证明会计年度是以年为单位，公司利润的计算不能以月为单位进行计算。

　　原告对被告举证的上述证据的真实性均不持异议，但认为上述证据不具有证明力。

　　经审理查明：被告系清水橡胶株式会社(下称清水会社)和东商株式会社(下称东商会社)于1995年12月共同出资25万美元设立的外商独资企业。其中，清水会社出资192，300美元，东商会社出资57，700美元。1996年5月，原告法定代表人宫田吉朗与清水会社法定代表人伊藤由夫、东商会社委托代理人宇羽野壮一、末光淳二签订了一份合同。该合同约定：原告与清水会社、东商会社、末光淳二共同组建被告，被告的投资总额为25万美元，其中清水会社的职责为投资192，300美元并负责公司的销售业务，东商会社的职责为投资57，700美元并负责公司的销售业务，原告的职责为技术指导和销售业务，末光淳二的职责为申请设立公司、工厂筹建及运营的所有工作;被告的董事会由7名董事组成，原告与清水会社派出4名董事、东商会社和经营者集团派出3名董事，被告的董事长为伊藤由夫、副董事长为齐藤幸三郎;被告利润按公司章程扣除各项基金和税金后，按清水会社35%、原告15%、东商会社25%、经营者25%的比例分配，同时利润分配额和分配比例由各投资方商量决定，被告的负债按照利润分配的比例由各股份持有者承担。2001年2月23日，被告召开了由董事长伊藤由夫、副董事长宇羽野壮一、董事宫田吉朗、末光淳二、坂井君彰、陈国强、铃木敏明参加的2000年度决算董事会会议。该董事会会议记录载明：被告1999年度税前利润为人民币903，768.62元，可分配利润为519，950.74元(扣除前年亏损和提取储备基金后);2000年度税前利润为人民币2，012，604.13元，可分配利润为人民币1，811，343.72元(提取储备基金后);清水会社分配比例为35%，可分1999年度利润为人民币181，982.76元，已分配利润为人民币171，872.40元，可分2000年度利润为人民币633，970.30元，共计应分配利润总额为人民币644，080.66元;原告分配比例为15%，可分1999年度利润为人民币77，992.61元，已分配利润为人民币73，659.30元，可分2000年度利润为人民币271，701.56元，共计应分配利润总额为人民币276，034.57元;东商会社分配比例为25%，可分1999年度利润为人民币129，987.69元，可分2000年度利润为人民币452，835.93元，共计应分配利润总额为人民币582，823.62元;末光淳二分配比例为25%，可分1999年度利润为人民币129，987.68元，可分2000年度利润为人民币452，835.93元，共计应分配利润总额为人民币582，823.61元。该会议记录还记载了被告2000年度营业报告、2001年计划、出资者名义变更事宜等内容。2001年9月底，原告因与被告产生矛盾，遂离开公司。至今，原告未以书面方式通知被告，请求被告就公司2001年度利润分配问题召开董事会，被告亦未召开董事会就2001年度利润分配问题作出决议。原告曾向上海市虹口区人民法院提起诉讼，请求被告向原告支付2000年度尚未支付的利润人民币258，116.48元及2001年1-9月利润人民币212，673.51元。嗣后，原告变更诉讼请求，先行主张2000年度应分配利润，并决定另案主张2001年1-9月应分配利润。之后，上海市虹口区人民法院作出(2002)虹民二(商)初字第10号民事判决，支持了原告的诉讼请求。被告不服该判决，向本院提起上诉。2004年3月3日，本院作出(2003)沪二中民五(商)终字第15号民事判决，维持原判，驳回被告的上诉。该案判决生效后，被告仍未就2001年度利润分配问题召开董事会，以致涉讼。[page]

　　另查：上海市虹口区人民法院在审理(2002)虹民二(商)初字第9号末光淳二诉被告经营合同纠纷一案中，曾委托上海金茂会计师事务所有限公司对被告1999年至2001年的利润等财务情况进行审计。2002年6月13日，上海金茂会计师事务所有限公司出具了沪金审财(2003)第26号《关于对清水橡胶工业(上海)有限公司1999年-2001年利润及利润分配情况的鉴证审计报告》。该审计报告载明：被告1999年度利润为人民币903，768.62元，根据2001年2月23日被告董事会会议记录，1999年分配利润总额在扣除前年亏损人民币326，045.57元和提取10%储备基金后，实为人民币519，950.74元;2000年度分配利润总额以人民币2，012，604.13元为基数提取10%储备基金后，实为人民币1，811，343.72元;末光淳二要求按被告提供的2001年9月会计报表反映的税前利润人民币1，928，355.49元作为公司利润的计算依据，但由于未能提供相关的帐册、凭证和库存盘点移交等材料，故无法确认被告公司利润的真实性;根据被告2002年外商投资企业常规年报审计，2001年度税前利润为人民币326，890.70元，上述金额是以2001年1-9月税前利润人民币1，928，355.49元为基数，减去2001年10-12月公司发生的亏损人民币633，942.23元，再扣除价值人民币967，522.56元的存货短少而得出的数字;已列入成本，但无法确认与公司相关的土地、用电、工程及材料款等费用人民币731，000元，如剔除该笔费用，2001年1-9月税前利润应为人民币2，659，355.49元;经审计，被告公司2001年度税后利润为人民币282，760.46元，扣除应提取的10%储备基金，扣除应提取的5%职工奖励及福利基金，2001年度可分配利润为人民币240，346。39元。

　　再查，被告公司设立时的章程第15条规定，董事会决定公司的一切重大事宜，包括批准年度利润分配方案。

　　以上事实，有原告提供的证据1-7，被告提供的证据1-3及双方当事人的陈述佐证，本院予以确认。

　　本院认为：本案所涉经营合同的履行地及被告的住所地均在本院辖区范围内，原告向本院提起诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，本院依法对本案具有管辖权。庭审中，原告与被告达成一致意见，均请求本院对本案的处理适用中华人民共和国法律，故本案应适用中华人民共和国法律进行处理。根据工商登记资料，被告系清水会社和东商会社于1995年12月共同出资25万美元设立的外商独资企业，该企业的最高权力机构为董事会，董事会的职权范围包括批准年度利润分配方案。1996年5月，原告与清水会社、东商会社、末光淳二签订了一份共同经营被告公司的经营合同，该经营合同的签约主体并不包括被告，故该经营合同对被告并不直接具有约束力。该经营合同约定，原告以对被告公司提供技术指导及销售业务服务，来获取被告公司利润15%的分配权，但原告获得被告公司利润有明确的前提条件，即原告必须对被告提供相关服务及经营合同各投资方对利润分配共同作出决议。经营合同实际履行中，因1999年前被告一直处于亏损状态，故被告董事会及经营合同的各投资方从未对经营合同所涉及的利润分配作出决议。2001年2月23日，被告召开董事会并作出决议，按照经营合同的约定，对被告1999年度、2000年度产生的利润进行了分配。因此，被告董事会依据经营合同的约定对1999年度和2000年度利润进行分配的事实，可推定被告对该经营合同不持有异议，被告董事会据此作出的董事会决议对被告具有约束力。因此，另案中，本院根据该董事会决议，对原告及末光淳二分别起诉被告要求支付1999年度和2000年度利润的案件作出了处理。本案中，原告依据经营合同向被告主张的是被告2001年度1-9月的利润分配权，但关于2001年度的利润分配被告董事会未作出任何决议，原告也未书面要求被告召开董事会对2001年度的利润分配作出决议，故原告目前向被告主张权利既不符合经营合同的约定，也不符合被告公司章程的规定，本院对其诉讼请求不予支持。原告应通过其他途径要求被告召开董事会对2001年度的利润分配作出决议，如存在被告投资方恶意阻止召开董事会的事实，原告可依照法律规定另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第一百四十五条第一款之规定，判决如下：[page]

　　对原告有限会社东洋橡胶精工的诉讼请求不予支持。

　　本案案件受理费人民币6，150元，由原告有限会社东洋橡胶精工负担。