　　上诉人辛克因与被上诉人北京澳际教育咨询有限公司(以下简称澳际公司)中外合作经营合同纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院(2006)二中民初字第5885号民事判决，向本院提出上诉。本院于2007年4月11日受理后，依法组成由审判员金凤菊任审判长、代理审判员容红、张力参加的合议庭，于2007年6月25日召集双方当事人进行了庭前证据交换，并于2007年7月17日公开开庭进行了审理。辛克的委托代理人郑新明，澳际公司的委托代理人马德刚、刘勇到庭参加诉讼。后，由于工作原因本案审判长变更为审判员赵彬。本案现已审理终结。

　　辛克在一审起诉称：2004年12月9日,辛克代表北京澳朗信息咨询有限公司(以下简称澳朗公司)与澳际公司签订了《出国中介业务合并协议书》,约定将澳际公司的出国中介业务合并至澳朗公司。2005年2月,澳朗公司正准备向工商行政管理部门申请变更股东登记时,澳际公司提出撤销澳朗公司的出国中介资质,将协议中约定的出国中介业务合并至澳际公司处,合作双方也变更为辛克和澳际公司,并于2005年5月17日签订了《移民资质风险保证金付退款约定书》,对双方在合作期间的出资和分成比例进行了明确约定。在合作期间,辛克认真履行了约定的义务,为合作业务提供了全部的设备、人员、业务资源和发展规划,并向澳际公司支付了中介资质风险备用金(风险保证金)人民币50万元整,同时辛克作为双方约定的合作业务的实施人也尽心尽力地履行了日常管理职责。2006年2月27日,澳际公司突然单方面宣布全面接管整个合作业务,强占了辛克的办公室,并将辛克逐出了公司。辛克认为双方的合作关系无法继续，故辛克诉至法院，要求解除辛克与澳际公司间的合作经营关系,对双方在合作期间的经营资产进行清算并按约定的比例进行结算;澳际公司立即向辛克退还中介资质风险备用金(风险保证金)人民币50万元;诉讼费用由澳际公司承担。[page]

　　澳际公司在一审中答辩称：一、澳际公司最初是与澳朗公司合作。澳朗公司曾按照合同约定委托澳际公司交纳办理出国留学中介业务的保证金人民币50万元(根据合同约定尚欠人民币50万元)。该人民币50万元保证金系澳朗公司投入合作的资金,与辛克个人没有法律关系,澳朗公司既没有明确表示将上述权利转让给辛克本人,也没有明确表示放弃对澳际公司的相关权利。因此,辛克无权要求澳际公司向其返还该笔款项。二、根据澳际公司与澳朗公司签订的协议和澳际公司与北京市公安局签订的相关协议的规定,保证金作为信用保证,只有在全部移民中介业务终结之后,没有任何风险的情况之下才能返还。现在移民中介业务正在进行过程中,是否能够为已交费的客户办理成功还不确定,是否需要退费甚至赔偿更不确定,所以保证金的作用正在发挥中,返还保证金不具备法定和约定的条件。三、双方如果进行业务清算,必须终止和客户已经签订的全部移民业务合同,考虑到此前已经支出的全部成本,除按照约定的比例承担风险和亏损外,澳际公司还要求反诉辛克承担导致合同终止、造成损失的违约责任。澳际公司不同意按照其他方式进行业务清算。四、对外签订的移民业务合同,系由澳际公司名义签订,合同项下的权利义务由澳际公司承担,合同作为物品,其物权本身也归澳际公司所有;辛克擅自扣留全部移民业务不予返还,不但没有合同约定,更是一种违法行为。澳际公司因与客户签订移民业务合同而收取的服务费,系澳际公司的公司财产,辛克擅自将上述款项存入其私人账户,既违反相关法律规定,又违反澳际公司的财务制度,理应由其交还澳际公司,否则应由其承担一切法律责任。六、二期服务费是否能收，尚不能确定。综上，澳际公司不应向辛克支付任何款项;辛克应返还澳际公司全部移民业务合同,并返还全部私存的公款。同时，澳际公司在一审反诉称:2005年5月17日，澳际公司与辛克签订了《移民资质风险保证金付退款约定书》,双方协商约定合作经营出国咨询业务。协议签订后,辛克即以澳际公司的名义并在澳际公司的办公场所承揽业务,对外签订中介合同、开具收据(或发票)均加盖澳际公司的公章。然而,辛克收取费用后并未将经营款项交付澳际公司,而是直接将其存进辛克的私人账户,款项高达人民币831 000元,美元3300元。澳际公司虽然多次催促辛克将上述款项按照会计制度返还给澳际公司,但辛克并未执行,且已将大部分款项私自取走。以上事实均有相关证据为证。综上,澳际公司反诉请求法院判令辛克返还澳际公司的经营款共计人民币831 000元,诉讼费由辛克承担。2006年5月19日，澳际公司提出增加反诉请求申请，要求判令辛克返还2005年2月至2006年2月27日之间以澳际公司名义对外签订的《移民委托代理合同》共计94份;2006年5月30日，澳际公司将该项反诉请求变更如下:判令辛克返还2005年2月至2006年2月27日之间以澳际公司名义对外签订的《移民委托代理合同》共计121份。[page]

　　辛克针对澳际公司的反诉在一审中辩称：澳际公司反诉请求中的人民币831 000元及美元3300元是双方的共同利润，是按照澳际公司的指示存入辛克的账户的，并非辛克个人行为。上述利润应按比例分配，不存在返还之说。

　　一审法院审理查明，2005年2月，辛克与澳际公司开始合作经营澳际公司的出国咨询业务。2005年5月17日，辛克与澳际公司签订《移民资质风险保证金付退款约定书》，约定：澳际公司与辛克共同出资并合作经营澳际公司的出国咨询业务，出资及盈利分成比例为：澳际公司40%、辛克60%;双方另行商定每人负担上交主管单位因私出入境中介资质风险备用金的50%，及各自承担人民币100万元，并就相关事项约定如下：1、辛克于签订本约定书之日支付人民币50万元;2、余款人民币50万元的支付方式及期限，由澳际公司与辛克另行商定;3、如澳际公司的出国咨询业务终止，主管单位将备用金退回至澳际公司时，澳际公司保证在5个工作日内，按照辛克实际支付金额退还给辛克本人。同日，澳际公司出具收据，其中载明：“辛克交来澳际备用金(人民币)50万元整”，澳际公司加盖了财务专用章。

　　此后，辛克以澳际公司的名义承揽出国咨询业务，对外签订中介合同。在合作经营过程中，辛克与澳际公司产生纠纷。2005年2月27日，澳际公司全盘接管了合作业务。

　　2006年3月2日，辛克向澳际公司发出函件称：一、请澳际公司于收到此信三天内，给予辛克是否到工商局进行股东变更的书面答复(进一步明确辛克作为股东持有60%的股份);二、按双方股权所占有比例进行清算：1、双方合作至今，现有净利润，按照双方约定，应按辛克60%，澳际公司40%进行分配;2、因澳际公司的原因，双方约定无法继续履行，故澳际公司应退还我为澳际公司垫付的因私出入境中介资质备用金(风险保证金)人民币50万元;3、偿还辛克投入的全部设备投资(折价人民币8万元);请澳际公司于收到此信三日内与辛克结清或以书面形式予以确认;4、辛克保留对于合作期间业务预期收入的60%追索权。在澳际公司与辛克双方结清以上款项后，辛克会正式与澳际公司办理退出合作的相关手续。中华人民共和国长安公证处对邮寄送达文件的内容及过程进行了公证，并对此出具了(2006)长证内经字第1487号《公证书》。

　　另查，根据澳际公司提交的代理费收款收据记载，2005年2月至2006年2月27日间，辛克以澳际公司名义对外签订《移民委托代理合同》121份，其中2份合同的客户已办理退款，澳际公司处持有原件3份，尚有116份合同原件去向不明。经核对，双方对116份合同中的111份合同没有异议，对于澳际公司提交的客户名称为齐向东、陈玲玲、陈铭、严洪玎、赵焱辉的5份合同以及相应的收款收据，辛克称无从核对;辛克认可其持有111份合同中的104份合同原件，其他原件不在辛克处。辛克在一审庭审中当庭自认掌握澳际公司经营款人民币831 000元、美元3300元。[page]

　　一审法院判决认为，(一)关于本案法律适用问题：辛克与澳际公司在一审开庭前均表示选择中华人民共和国法律作为处理争议的准据法，根据当事人意思自治原则，本案适用中华人民共和国法律作为处理本案争议的准据法。(二)关于实体认定：辛克与澳际公司签订的《移民资质风险保证金付退款约定书》约定双方共同出资并合作经营澳际公司的出国咨询业务，该合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反我国法律及行政法规的相关规定，应认定合法有效。在履行合同过程中，双方发生分歧，致使合作无法继续，现辛克与澳际公司均表示同意解除双方签订的合同，对此法院予以确认。双方签订的合同自2006年2月27日解除。合同解除后，尚未履行的终止履行，对于已经履行的部分，则产生返还请求权。辛克为实现双方合作而交付澳际公司的人民币50万元，澳际公司应予返还。辛克亦应向澳际公司返还其在合作经营过程中掌握的澳际公司经营款人民币831 000元以及美元3300元。经查，2005年2月至2006年2月27日间，辛克以澳际公司名义对外签订《移民委托代理合同》121份，扣除已办理退款的2份合同以及澳际公司处持有的3份合同，辛克以澳际名义对外签订《移民委托代理合同》116份，辛克称其仅持有合同原件104份，但没有提交相应的证据证明其就其他12份合同原件与澳际公司办理了交接手续。因此可以认定辛克持有116份合同原件，应向澳际公司返还。辛克要求对双方在合作期间的经营资产进行清算并按约定的比例进行结算一节，由于申办移民业务具有持续性，目前尚未履行完毕，双方截止合同解除之日尚无明确的盈利数额，因此，目前不具备清算条件。另，清算是合同双方当事人的权利和义务，辛克要求法院对双方合作期间的资产进行清算没有法律依据，综上，辛克的该项诉讼请求不成立，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条之规定，判决：一、澳际公司于判决生效后十日内返还辛克人民币50万元;二、辛克于判决生效后十日内返还澳际公司经营款人民币831 000元、美元3300元;三、辛克于判决生效后十日内返还澳际公司《移民委托代理合同》116份(清单附后);四、驳回辛克及澳际公司其他诉讼请求。

　　辛克不服一审判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是，一、一审判决认定双方在合作期间的经营资产不具备清算条件是错误的，没有事实依据。事实上，第一期移民工作已经完成。截止一审判决前，大部分客户最终完成了移民手续，这些客户应已经全额支付了第二期移民代理费。本案所涉款项已经成为实际利润，应按照双方约定的比例进行分配。二、本案中的经营款人民币831 000元以及美元3300元是利润，应按比例分配，不存在返还澳际公司之理。综上，请求维持一审判决第一项，依法对双方合作期间的经营资产进行清算，并按约定比例进行结算;本案一、二审案件受理费由澳际公司承担。[page]

　　澳际公司服从一审法院判决，其认为，截止合同解除之日，双方合作业务不具备清算条件，辛克理应返还澳际公司人民币 831 000元以及美元3300元。2006年2月27日之后，对客户的服务、成本和风险均由澳际公司负担，辛克主张该日期之后的收益，没有法律依据。综上，请求维持一审判决。

　　本院经审理查明，2008年7月28日，本院向双方当事人进行事实核对，双方均确认现全部中介合同均已到期并已履行完毕，辛克掌握的经营款人民币831 000元、美元3300元可以视为双方合作的利润。

　　本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

　　上述事实有2005年5月17日辛克与澳际公司签订的《移民资质风险保证金付退款约定书》、澳际公司出具的收据、2006年3月2日辛克向澳际公司发出的函件及《公证书》以及当事人庭审陈述等证据在案佐证。

　　本院认为，关于管辖和法律适用问题，辛克作为本案原告向被告澳际公司住所地的辖区法院提起本案诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条的规定，且澳际公司对一审法院行使管辖权无异议，故一审法院认为对本案具有管辖权的认定正确。同时，一审法院根据当事人双方的共同选择对本案适用中华人民共和国法律审理，符合我国法律规定，双方当事人对此均未提出异议，故本院确认一审法院对审理本案的法律适用正确。双方当事人对合同有效及返还保证金的处理意见均无异议，本院予以确认。由于在二审审理期间，双方合作期间完成的中介合同均已到期并已履行完毕，双方当事人均确认辛克所掌握的经营款人民币831 000元、美元3300元为合作的利润。现双方认为对利润进行结算的条件已经具备。根据双方签订的《移民资质风险保证金付退款约定书》的约定，对该部分利润双方应按照澳际公司占40%，辛克占60%的约定进行分配，即辛克应分得人民币498 600元、美元1980元，澳际公司应分得人民币332 400元、美元1320元。辛克对澳际公司应分得的利润部分应承担返还义务。综上，辛克请求对利润进行分配的上诉请求，因在二审期间分配利润的条件已具备，属一审法院认定的事实发生了变化，依据新的事实，本院对辛克该项上诉请求予以支持并改判。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：

　　一、维持北京市第二中级人民法院(2006)二中民初字第5885号民事判决第一、三、四项;

　　二、改判北京市第二中级人民法院(2006)二中民初字第5885号民事判决第二项为：辛克于本判决生效后十日内返还北京澳际教育咨询有限公司人民币三十三万二千四百元、美元一千三百二十元。[page]

　　如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

　　一审本诉案件受理费人民币一万零一十元，由北京澳际教育咨询有限公司负担(于本判决生效后七日内交纳);反诉案件受理费人民币一万三千五百八十五元由辛克负担(于本判决生效后七日内交纳)。二审案件受理费人民币二万三千五百九十五元，由辛克负担人民币一万元(已交纳);由北京澳际教育咨询有限公司负担人民币一万三千五百九十五元(于本判决生效后七日内交纳)。

　　本判决为终审判决。

　　审判长赵彬

　　代理审判员容红

　　代理审判员张力

　　二 ○ ○ 八年十一月十一日

　　书记员闫妍