涉外民事关系的法律适用法第81条评析

　　一、法条含义解析

　　我国民法草案的第九编(即法律关系的适用法)的第81条(下称第81条)对侵权的法律适用问题做了以下规定：

　　“侵权行为的加害人与受害人可以协商选择适用法院地法，但不得选择法院所在地法律以外的法律。”

　　(一)首先以注释的方法，我们可以对该条的含义做以下的分析：

　　(1)从总体上看，侵权领域的当事人有权选择支配其之间侵权行为之债法律关系的准据法，即该条将被广泛应用于合同领域的法律适用方法引入侵权领域。

　　(2)从主体上看，只有侵权的双方当事人(即加害人与受害人)有权选择法律。

　　(3)从选择方式上，是双方协议选择，而非单方对法律适用问题做出指定。

　　(4)从选择范围上看，存在限定，即当事人只能选择法院地法，而不能选择法院地以外的任何法律。也就是说，当事人对侵权的法律适用做出选择最终所能适用的准据法只能是法院地法。

　　(5)该条中的“可以”表明选择法律并非强制性的，当事人有权决定是否做出选择。

　　(二)结合本章中的其他条款以及合同的法律选择问题，我们可以得出以下两点理解：

　　(1)从该条与第8章中关于侵权的其他条款的关系上看，它只为解决侵权法律适用问题提供了一种可能的途径(Alternative)，即当事人即可以也可不对侵权的法律适用问题做出选择。本条规定了侵权领域法律适用的主观性连接点，而该章中的其他总则性的条款即第78-82条则主要规定了客观性的连接点，如侵权行为地、共同属人、最密切联系地等。在当事人未对法律适用问题做出选择时，法官仍要依据其他条款中规定的客观性连接点来判定应适用的法律。因此，法官在判定一侵权案件的准据法时，首先应予以考虑的是当事人是否对法律适用问题做出了选择。但值得一提的是，本条被放在了规定客观性连接点的条款之后。这不符合正常的司法逻辑。另外，世界各国关于合同的法律适用问题做规定时均将当事人协议选择准据法的条款规定为首要条款。所以，我认为应将第81条放在第8章的首要位置。

　　(2)在法律选择时间上，本条未作规定。按照对条文的一般理解，我们可以对本条中的选择时间做以下的初步分析：

　　首先看选择的开始时间：由于该条规定了可以选择的法律仅为法院地法，而在一般情况下，在侵权行为发生前，法院地是不清楚的、待定的。因此，选择应在侵权行为发生后。侵权行为发生后，法院受理案件前，法院地仍然是不确定的。双方对于法院地法的相关规定没有任何的了解，所以协议选择法院地法的可能性基本为零。按照这种推理，当事人实际上对法律做出选择的时间始于法院受理案件之后。

　　二、其他国家国的立法情况与比较分析

　　下表是对四十个国家和国际条约中非合同之债法律适用之立法规定或示范法的分类数据。为了分析和讨论的方便，作者将有关的立法规定进行了分类。分类标准包括立法时间、是否做出了以下有关规定：侵权行为实施地法、侵权行为结果地法、二者冲突时的解决方法、双重准则、最密切联系原则、侵权行为法律适用的分类规定、共同属人法原则、意思自治原则。之所以采用这些分类标准，主要在于作者考虑了他们能够较好地从宏观上展示各国在侵权法律适用上的主要做法，以及能够从时间的进展上较好地说明一些发展趋势。做这种分类的目的在于作者试图探求其中的特点、发展趋势和一些规律性的认识，并对涉及本条文的问题在这种宏观的环境下进行比较分析。有关的数据见下表：

　　表一、侵权行为冲突法列表分析国家/类别时间行为实施地法行为结果地法二者冲突时的优先问题双重准则最密切联系原则侵权行为分类规定共同国籍/住所/惯常居所当事人意思自治原则

　　布斯塔曼特法典1928Y

　　泰国1939Y　Y

　　希腊1946Y

　　埃及1948Y　　Y

　　台湾1953Y　　Y

　　马达加斯加1962Y

　　哈萨克斯坦1964Y　　Y　　Y

　　捷克1964YY

　　中非1965Y

　　波兰1966Y　　　　　Y

　　法国1967Y

　　葡萄牙1967Y　Y　　Y

　　美国Rsmt2nd.1971　　YY

　　阿根廷1974Y

　　阿尔及利亚1975Y　　Y

　　民主德国1975　Y　　YY

　　约旦1976Y　　Y

　　奥地利1978Y　　　YY

　　匈牙利1979YYY　　　Y

　　布隆迪1980Y

　　土耳其1982YYY　Y

　　南斯拉夫1982YYYY

　　秘鲁1984YYY

　　瑞士1987YYY　　　YY

　　日本法例1989Y　　Y

　　魁北克1991YYY　　　Y

　　罗马尼亚1992YYY　　Y

　　蒙古1995Y　　　　Y

　　越南1995YY　　　　Y

　　意大利1995YY　　　YY

　　列支敦士登1996Y　　　YY

　　路易斯安那1997　　　　YY

　　突尼斯1998YYY　　YYY

　　委内瑞拉1998YYY

　　白俄罗斯1999YY　Y　　Y

　　联邦德国1999YY　Y　　　Y

　　澳门1999YYY

　　也门　Y　　　　　　Y

　　阿联酋　Y　　Y

　　注释与说明：1、Y=作了相关规定。

　　2、作了相关规定，但又有所不同的作者进行了相关的注释(详见各注释)。

　　(一)总体性分析

　　(1)从时间排序上看，各国对于侵权法律适用的规定越来越细致、完备。

　　总结这一规律是为了更好的说明采用有限的意思自治原则可能将成为侵权领域法律适用的一个新的发展趋势。19世纪20年代至60年代初，对于侵权的法律适用各国的主要规定是侵权行为地法与双重限定原则，且很少的区分侵权行为实施地与结果地。60年代至70年代末，共同属人原则被引入侵权行为的法律适用领域。美国的《冲突法重述》(第二次)还首先在侵权领域确立了最密切联系原则。80年代至90年代的一个突出的特点是各国对于侵权行为实施地和结果地进行了区分，并规定了二者产生冲突时的解决方法。90年代至今的有关侵权法律适用的立法更加的细致、完备，不仅对总体性的规则做了更完备的规定，而且还对特殊侵权的法律适用问题做了专门规定。

　　(2)侵权行为地法仍是侵权法律适用的基本规范

　　从上述列表中我们可以很明显的看出每个国家均规定了侵权行为地法。之所以总结这种普遍做法，作者主要是为了在后文中分析将有限的意思自治原则引入侵权领域的法律适用是否会对这一基本原则产生冲击，以及在多大程度上影响该原则。侵权行为适用侵权行为地法，自从巴托鲁斯的“法则区别说”以来一直被视为侵权法律适用的基本准则，其后萨维尼的“法律关系本座说”、戴赛的“既得权说”都强化了这一准则。美国冲突法革命虽然是从批判侵权行为冲突规范过于僵硬为起始的，但侵权行为地法在革命中提出的各种学说中仍然是一个重要的考虑因素。无论是风靡全球的最密切联系原则，还是柯里的“政府利益分析说”、卡弗斯的“优先选择说”、莱弗拉尔的“法律选择五点考虑”、巴克斯特的“比较损害方法”，都对侵权法律冲突中的侵权行为地给予了一定的重视。

　　(3)意思自治原则有可能成为侵权法律适用的一个发展趋势

　　从上表中我们可以看出，对侵权法律适用做出分类规定的占12.5%，采用最密切联系的的国家占12.5%，引入意思自治原则的占7.5%，且主要体现于近年来的国家立法或示范法或重述。我们很难说意思自治原则也已成为一个发展趋势，因为目前采用该原则的国家只有瑞士和突尼斯和德国。但是，如果采用有限意思自治原则能够使侵权的法律适用更完备，更好地处理侵权的法律冲突问题，那么我们可以预见在将来的冲突法的立法中采用该原则的国家会逐步增加。

　　(4)类似的立法例

　　目前，在侵权的法律适用上采用了意思自治原则的只有瑞士、突尼斯、德国。这三国基本上也采用了其他的法律适用规则。

　　(二)我国草案第81条与类似立法例之比较分析

　　瑞士1987年《国际私法典》第132条

　　侵权行为发生后，当事人可以随时协商选择适用法院地法

　　突尼斯1998年《国际私法典》第71条

　　造成损害的原因事实发生后，当事人可以协议适用法院地法，只要案件尚处于初审阶段

　　德国《关于非合同关系的国际私法立法》第42条

　　非合同之债权关系据以产生的事件发生后，当事人可以协议选择应适用的法律。第三人的权利不受影响

　　(1)共同点

　　从四条文的对比中我们可以发现，其共同点为允许当事人对侵权的法律适用进行协议选择。在法律选择范围上，中国、瑞士、突尼斯均要求只能选择适用法院地法。

　　在法律选择的时间上，瑞士、突尼斯、德国均明确规定在侵权行为发生后进行选择。

　　(2)不同点

　　1、法律选择时间上的差异分析

　　首先看当事人可以开始选择法律的规定：突尼斯要求当事人在造成损害的原因事实发生后，案件处于初审阶段进行选择;而瑞士则规定侵权行为发生后随时选择;德国要求在侵权行为发生后选择;我国对此未做明确的规定。前三者的规定也有所不同：突尼斯强调侵权行为实施后;德国更强调侵权事件发生后;瑞士则只规定了侵权行为发生后，而未指明到底是侵权行为实施后，还是侵权行为结果发生后。虽然，损害行为实施后，结果发生前，当事人有进行协议选择法律的可能，但在一般情况下，无论是损害行为或结果发生后，原告起诉前，法院地根本就不确定。双方当事人对于法院地有关侵权行为的认定与损害赔偿的规定根本还没有了解。所以，从理性的人的角度来分析，在这段时间内双方协议选择法院地法的可能性是不存在的。此外，由于大多数国家也不允许对侵权行为进行协议管辖，在受害者起诉前，双方当事人协议选择法院地法的可能性是不存在的。从这个意义上说，即使法律赋予侵权行为的当事人在侵权行为发生后，受害者起诉前进行法律选择的权利，这种权利也起不到什么实际的作用。因此，只要限定了当事人协议选择的法律的范围仅为法院地法，那么，我认为，就没有必要在对法律选择开始的时间进行规定，因为即使条文中没有明确规定法律选择的开始时间，也可以推断为受害者起诉后。

　　不管在草案的制定过程中，起草者是否进行了上述分析，考虑了上述因素，草案中未对侵权当事人选择法律的开始时间做出规定并不会对该条款产生实质的影响。但如果将当事人协议选择法律的范围扩展至法院地法之外的话，我认为应对当事人协议选择法律时间作出明确的规定。

　　对于法律选择的终结时间，只有突尼斯作了明确的规定，即案件尚处于初审阶段。这种要求是相当宽泛的。法院地确定后至一审终结前的这一时段内，当事人均有权选择法院地法。对于合同中双方协议选择准据法的时间，最高人民法院在《涉外经济合同法》的适用意见中规定了合同法律选择的时间为一审开庭之前。我认为对于合同与侵权法律选择的结束时间都可以定为一审终结之前，这样，一方面能够从时间上保障当事人协议选择法律的自由，另一方面也能够在必要的限度内节省司法资源。

　　2、法律选择范围的比较分析

　　从侵权当事人可以协议选择的法律的范围上来看，中国的草案、瑞士、突尼斯均将该范围限定为法院地法。但德国没有这一限定，而是给选择加了不损害第三人利益的限制。德国的这种规定赋予了侵权当事人更大的法律选择自由。虽然从后文的分析中，我们可以看出将法律选择的范围限定为法院地法，实际可能适用的法律的范围也是相当广泛的;但两中规定的最根本的区别在于法院受理案件后，当事人能否协议选择法院地以外的法律。在后文的论述中，我们着重阐释了侵权之债当事人协议选择法院地法的可能性。在法院地法与其他可能适用的法律之间对案件来说存在实质性的冲突的情况下，当事人协议选择法院地法的可能性很小。在不损害第三人利益的限定下，允许当事人选择法院地以及法院地以外的法律能够在一定程度上提高当事人协议选择法律的可能性，从而也能更好的促使当事人解决争议。所以，我认为从这个意义上说没有必要将法律选择的范围限定为法院地法。当然，双方当事人可能协议规避法院地法。在这种情况下，法院认定该选择无效。

　　三、评论

　　我国到底有无必要把意思自治原则引入到侵权的法律适用中呢?在什么程度上利用该原则?采用这一冲突规则在现有的立法框架下，到底能起到多大作用?为了解决这些问题，我认为有必要分析：如果仅允许当事人选择法院地法，所有可能成为准据法的法律(侵权行为实施地、结果地、共同属人法或其他与侵权有最密切联系的法律)，以及当事人在这种情况下达成协议选择法院地法的可能性。

　　(一)可能成为当事人选择对象的法律

　　(1)中国

　　因为第81条规定了加害人与受害人能且仅能选择法院地法，所以，为了考察可能成为当事人法律选择对象的法律，我们就要分析，我国对侵权行为的立法与司法管辖权。草案第九编仅是法律适用法，而未对相关的管辖权作出规定，所以，有关管辖权的规定，我们只能到民事诉讼法中去查证。我国民事诉讼法的第四编涉外民事诉讼程序的特别规定中对于涉外侵权的管辖权未做专门规定。根据第237条的规定，我们可以根据本法的其他的相关规定判定我国法院对特定涉外侵权案件的管辖权。根据第29条，因侵权行为提起的诉讼由侵权行为地或者被告住所地法院管辖。所以，可能为当事人选择的法律可能是侵权行为地法，或者被告，即加害人住所所在地法。此外，民事诉讼法第245条规定：“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。”所以，即使被告在我国无住所，受害人在我国起诉而加害人不提出异议并应诉答辩的，我国法院也有管辖权。在这种情况下，我国既不是侵权行为地，也不是双方的共同住所或惯常居所所在地，而我国的法律却有可能成为当事人选择的准据法。所以，可能为当事人选择的法律不仅包括侵权行为地法，当事人共同国籍、住所、惯常居所地法，还可能是其他法，如原告住所地法等其他我国法院受理的情况。

　　草案第八章关于侵权法律的适用一般规定中的第78、79、80条，所提供的所列的可能适用的法律包括侵权行为实施地法、侵权行为结果地法、当事人共同国籍或住所、惯常居所地法，以及与侵权行为有更密切联系的当事人的国籍、住所、惯常居所、营业地或其他连接点聚集地法。从上述的分析中，我们可以看出，三条款所提供的可能适用的法律的范围是相当广泛的，而第81条所提供给当事人进行选择的法律并未超出该范围，因为超出该范围的案件，我国的法院受理的可能性并不是很大，因此选择我国法律的可能性也很小。

　　(2)瑞士

　　《瑞士国际私法典》第2条：“除法律另有规定外，管辖权属于被告住所地的瑞士法院或主管机关。”根据该条款，瑞士法院地是被告住所地，可能也是侵权行为地，或者双方共同住所、惯常居所地、共同国籍国。该法第3条规定：“法律未作其他规定的居住在国外的瑞士公民如在居住国内无法提起诉讼或根据各种情况在该地进行诉讼似乎是不合理的，则可以向与本案有最密切联系的瑞士法院提起诉讼。”这表明在存在管辖权的消极冲突的情况下，对于涉外侵权案件瑞士法院也可以受理。在这种情况下，瑞士为原告的国籍国。因此，瑞士采用双方当事人协议选择法院地法的冲突规则所能给当事人提供的可能适用的法律为：被告住所地法、原告住所地法、侵权行为地法或者双方共同住所、惯常居所、共同国籍国法。

　　(3)突尼斯

　　《突尼斯国际私法典》第5条：“突尼斯法院在下列情况下同样具有管辖权：1关于侵权行为民事责任的诉讼，损害或引起该责任的事实发生在突尼斯境内的。”根据该条款，瑞士法院地是侵权行为实施地。第3条：“如果被告的住所地在突尼斯，则不论当事人的国籍如何，对于在他们之间发生的民商事争议，突尼斯法院均有管辖权。”在这种情况下，被告住所地可能也是原告的住所地，而侵权行为发生在国外;或者侵权行为发生在突尼斯境内，原告为外国自然人或，法院地法同时也是侵权行为地。第4条：“如果当事人各方指定由突尼斯司法机关管辖，或被告对此予以接受，突尼斯法院有权管辖，除非争议的客体是某项位于突尼斯境外的不动产的物权。”在这种情况下，法院地可能是侵权行为地，双方共同住所、惯常居所地等。所以，突尼斯采用有限的意思自治原则，所提供给当事人选择的法院地法的范围也是相当广泛的。

　　(二)当事人选择法院地法的可能性

　　当事人在以下两种情况下存在协议选择法院地法的可能性：

　　第一，在侵权行为实施地、结果地、双方共同住所、惯常居所、共同国籍国等位于不同的国家，法院地可能又是其中的一种或几种的情况下，如果法院地法与其他可能适用的法律之间不存在实质性的冲突，那么当事人完全有可能协议选择法院地法。在这种情况下，协议选择法院地法所能起到的作用更多的是简化法官判定法律适用程序。

　　第二，法院地法与其他可能适用的法律在侵权认定以及损失分担、限额的规定规定上存在很大的差异，但考虑到案件的具体情况，当事人仍然有可能协议选择法院地法。这种情形更加普遍，因为各国对于侵权的法律规定存在很大的差异。

　　下面，我们在假定双方当事人均为理性人，即追求自我利益、效用最大化的情况下，分析各地侵权法律之间的冲突情况，以及它们对当事人选择法院地法的影响。我们分析的主要是当事人协议选择法院地法的诱因，采用了博弈论及经济学视角。其中，表二主要分析了在假定侵权行为实施地与侵权行为结果地位于不同的国家，法院地为其中之一，两地在侵权的规定上存在差异的情况下，当事人协议选择法院地法的诱因，以及我国草案第9编第78条对第81条实际作用的限制。表三重要分析了发生在中国境内的侵权行为，在双方具有共同国籍或住所、惯常居所的情况下双方当事人协议选择中国法(法院地法)的可能性，以及第82条规定的严格的双重准则对第81条的影响和限制。

　　表二、协议选择法院地法可能性的举例分析之一

　　冲突类型/相关法律侵权行为实施地法侵权行为结果地不直接适用对受害者有利的法律时选择法院地法的诱因适用对受害者有利的法律的情况下选择法院地法的诱因

　　无过错责任NYYN加害人无过错NN

　　YNNY加害人有过错YYˉ

　　赔偿数额较高/低YNNN

　　NY

　　共同过失责任YNNY受害人无过错YYˉ

　　NYYN受害人有过错NN

　　注释：法院地假定为侵权行为实施地与结果地之一。“N”为“No”，“Y”为“Yes”。

　　在假定侵权行为实施地与侵权行为结果地位于不同的国家，而法院地又是其中之一的情况下，上表分析了在规定适用对受害人有利的法律前后，双方当事人协议选择法院地法的可能性。从上表中可以明显的看出，只要两地的法律在无过错责任、赔偿数额与共同过失责任之一存在不同的规定，不论加害人有无过失、受害人有无共同过失，适用对受害者有利的法律这一规定在很大程度上降低了双方选择法院地法的诱因，因为受害人缺乏与加害人协商的动因。但如果不直接规定适用对受害者有利的法律，那么在两地赔偿数额差别较大的情况下，双方仍不能协议选择法院地法。两地如在责任规定上不同，如果加害人有过错，双方仍可能选择法院地法;如果加害人无过错，则不可能选择法院地法。两地在共同过失责任上规定不同的情况下，如果受害人无过失，那么双方仍可能协议选择法院地法;如果受害人有过失，那么选择法院地法的可能性很小。通过上述两种情况的对比分析，我们可以得知在侵权行为实施地与结果地法存在冲突的情况下，规定适用对受害人有利的法律，基本排除了双方当事人协议选择法院地法的可能性。而如果两地的法律不存在冲突，双方当事人协议选择法院地法除了能起到让法官更加轻松地判定应适用的法律外，起不到其他任何效果。

　　所以，在侵权行为地与结果地的法律存在冲突的情况下，草案第九编第78条规定适用对受害人有利的法律大大降低了当事人协议选择法院地法的可能性，而不论双方的过错责任如何。

　　瑞士、突尼斯、德国均未规定在侵权行为实施地与结果地不一致时直接适用对受害者有利的法律，所以上述分析的第78条对当事人协议选择法院地法的影响对上述三国并不存在。

　　表三、协议选择法院地法可能性举例分析之二

　　相关国家/冲突类型共同国籍、住所、惯常居所地法法院地法适用共同属人法的可能性过错情况考虑第82条前，协议选择法院地法的诱因考虑第82条后协议选择法院地法的诱因

　　无过错责任YN NY>50% 加害人有过错Y Yˉ<50%

　　NY YN>50% 加害人无过错 N N<50% Y

　　赔偿数额较高/低 NY YN> 50%  N N<50% Y

　　共同过失责任YN NY >50%  受害人有过错 N<50% Y>50%  受害人无过错 Y < 50%

　　注释：本表中适用当事人共同属人法的可能性并非一个客观变量，而是双方当事人对案件法律适用问题的主观判定。“Y”为“Yes”，“N”为“No”。

　　上表主要分析了发生在中国境内的侵权行为，在双方具有共同国籍或住所、惯常居所的情况下双方当事人协议选择中国法的可能性。由于草案第九编第80条规定侵权行为的加害人与受害人具有共同国籍，或者在同一国家、地区有住所或者惯常居所，也可以适用其共同的本国法、共同住所地或惯常居所地的法律。所以，在这种情况下，是否适用双方共同的属人法并不是确定的，它最终取决于法官的自由裁量。而为了分析的方便，我们将是否适用共同属人法作为一个由当事人主观判断的变量。该变量能在一定程度上影响双方当事人是否协议选择法院地法(同时也是侵权行为地法)。

　　从上表我们可以看出，在共同属人法规定了无过错责任而法院地法未规定的情况下，如果加害人有过错，不论当事人共同推测的适用共同属人法的可能性如何，均存在协议选择法院地法的可能性。而如果加害人无过错，在适用共同属人法的可能性大于50%的情况下，双方协议选择法院地法的可能性并不存在。如果适用共同属人法的可能性小于50%，仍存在协议选择法院地法的可能性。

　　如果共同属人法与法院地法在赔偿数额的规定上差别较大，在适用共同属人法的可能性大于50%的情况下，双方协议选择法院地法的可能性很小;相反，如果双方当事人认为适用共同属人法的可能性小于50%的情况下，仍存在协议选择法院地法的可能性。

　　如果共同属人法与法院地法在共同过错责任上存在冲突，在受害人有过错时，如果适用共同属人法的可能性大于50%时，双方协议选择法院地法的可能性很小;而如果适用共同属人法的可能性小于50%，双方仍有协议选择法院地法的可能性。另一方面，如果受害人无过错，则不论当事人对适用共同属人法主观判断的可能性如何，均存在协议选择法院地法的可能性。

　　因此上表格分析了草案第九编第80条的相关规定对于当事人协议选择法院地法的影响。同时也从一个侧面反映了第81条与第80条之间的关系。

　　另外，草案的第九编第82条规定了双重限定原则，即发生在我国境外的侵权行为，如果应当适用的法律为外国法律时，该外国法律对侵权行为的认定和损害赔偿额的确定与中华人民共和国法律规定相抵触的，不得适用。也就是说，只要本应适用的外国法在侵权行为认定以及赔偿数额上与我国规定不一致的，则排除了适用外国法的可能性。因此，在共同属人法与法院地法(中国法)在侵权行为的认定上不一致的情况下，直接适用法院地法，只有在加害人有过错的情况下，双方还有一定的可能协议选择法院地法，但这种选择诱因降低了。在两地间在侵权赔偿的数额上存在较大差异时，法官会直接适用法院地法，双方当事人也不具有选择法院地法的诱因。总之，第82条在很大程度上限制了第81条所能实际起到的作用。

　　瑞士、突尼斯、德国都未规定双重限定原则，所以对三国来说当事人协议选择并不存在上述分析的限制。

　　(三)将意思自治原则引入侵权法律使用领域的作用

　　(1)从冲突法的立法价值取向上看，相对提高侵权法律适用的可预见性

　　侵权与合同在法律适用上最大的不同在于，合同双方可以在合同中约定将来发生的争议所应适用的法律;而对于侵权，这种可能性并不存在，因为在侵权行为发生前，任何一方都是潜在的加害人与受害人，权利义务不明确。侵权行为发生后，允许当事人协议选择准据法，赋予了当事人明确自己的权利义务的权利，在很大程度上确保了侵权法律适用结果的明确性。正如上文所论述的，在侵权行为发生后，可能被适用的法律有很多，双方当事人如果能够从中权衡利益得失，约定应适用的法律，当然也就提高了侵权法律适用的可预见性。

　　(2)从国际民商事争议角度分析，使当事人更好的协商以解决争议

　　各国或地区在侵权规定上的差异，决定了当事人之间可能存在利益冲突。允许当事人协议选择准据法，实际上是给予了当事人在可能适用的各法律冲突之间进行协调的机会。在所有可能适用的法之间存在冲突时，如果当事人之间达成协议适用一法律，那么这只能说明一方考虑到其他的因素，如适用其他法律的可能性、为争取适用其他的法律而可能增加的诉讼费用和律师费用等，而做出妥协。在法律适用问题上的协商实际上也反映了对实体问题的协商，所以，赋予当事人协商选择法院地法的权利能够促使双方更好的解决争议。

　　(3)从司法实践的角度看，为法官判定侵权法律适用提供便利

　　从上文的分析中我们看到在不考虑其他因素的情况下，如果法院地法与其他可能适用法律之间的冲突能最终影响案件的结果，那么双方达成协议选择法院地法的可能性很小。但在法院地法与其他可能适用的法律之间的冲突并不影响案件的结果时，双方完全有可能达成协议适用法院地法。另外，如果法院地法与其他可能适用的法律之间不存在很大的冲突，那么当事人也有可能达成协议适用法院地法。双方当事人的这种协议选择为法官判定侵权法律适用提供了便利。法官可以不经过对各个客观连接点的考察来断定应适用什么法律，而直接适用当事人协议选择的法院地法。也就是说，在侵权的法律适用判定过程中，第81条使法官首先考虑的是当事人是否对法律适用问题达成了适用法院地法的协议;在没有协议的情况下，再根据其他的相关条款规定的连接点来考察所应适用的法律。同时，既然双方只能选择法院地法，法官基本上不用担心破坏公共秩序被的问题，因而对这种选择的动机也无需加以考察。

　　四、修改建议

　　基于以上的分析，我对民法草案的第九编之第81条提出以下修改建议和意见：

　　(一)条款位置的调整

　　第81条规定了当事人有权选择准据法，这是法律适用中的含主观性连接点的冲突规则，一般应放在含客观性连接点的冲突规则条款之前，即在当事人没有对法律适用问题做出选择时，才可以考虑相关条款中规定的客观连接点来确定侵权所应适用的法律。在司法实践中，该条款使法官在考虑某侵权案件的法律适用问题时，首先考察的应是当事人之间是否已协议法律。在没有协议的情况下，才可以根据其他的连接点来判定准据法。我国民法通则及其他国家对合同法律适用的规定一般都是将适用当事人协议选择的法律放在首条，然后再规定在当事人没有选择的情况下，应适用的法律。因此，我认为从逻辑上来说将第81条放在一般侵权法律适用条款中首要条款的位置更符合思维习惯。瑞士也将其第71条放在侵权法律适用的首要条款的位置。

　　(二)扩大当事人协议选择法律的范围

　　从上文的分析中，我认为将侵权之债中当事人协议选择法律的范围限定为法院地法，在很大程度上影响了当事人协议选择法律的可能性。如果法律选择前加上不损害第三人利益的限定，我们可以将协议选择法律的范围扩展至法院地法之外。这样更有利于侵权之债的双方当事人对其利益进行协调、协商，以更好的解决争议。

　　(三)对选择法律的时间做出明确的规定

　　如果当事人协议选择法律的范围扩展至法院地法之外，就应当对选择开始与终结的时间做出明确的规定。开始的时间可规定为侵权行为发生后;至于法律选择的结束时间，建议规定为一审终结前。

　　(四)用语上的修改建议

　　将“加害人与受害人”改成“当事人”。侵权行为中的当事人即为加害人与受害人，故出于立法用语简洁的考虑，应更改之。另外，最好去掉“但不得选择法院所在地法律以外的法律”。

　　建议条款：“侵权行为发生后一审终结前，当事人可以协议选择应适用的法律，但不得损害第三人的利益。”