驾车操作不当撞到在路边下棋的三人

　　上诉人(一审被告)李XX，男196*年8月**日出生，汉族，农民，住伊川县平等乡辛营村。

　　委托代理人刘伟、赵兵，河南安多律师事务所律师，特别授权。

　　被上诉人(一审原告)李XX，男，195*年8月**日出生，汉族，农民，住伊川县平等乡辛营村。

　　委托代理人宋某存，女，195*年5月**日出生，汉族，农民，系李XX之妻，特别授权。

　　委托代理人马慧，河南绿洲律师事务所律师，一般代理。

　　上诉人李XX因与被上诉人李XX人身损害赔偿纠纷一案，李XX于2009年4月8日向伊川县人民法院(以下简称一审法院)提起民事诉讼，请求法院依法判令李XX赔偿其医疗费58808.21元，误工费9420元，护理费10045.6元，营养费750元，住院伙食补助费2250元，残疾赔偿金44540元，终身安装假肢费用96120元，被抚养人生活费951.25元，交通费1497元，鉴定费1200元，残疾辅助器具费910元，精神损害抚慰金30000元，共计256492.06元，扣除李XX已支付的43000元，李XX还应再赔偿其213492.06元。本案诉讼费用由李XX承担。一审法院于2009年9月23日作出(2009)伊民一初字第27号民事判决，该判决宣判后李XX不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2009年11月17日对本案公开开庭进行了审理。上诉人李XX的委托代理人赵兵，被上诉人李XX及委托代理人宋某存、马慧到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

　　一审法院判决认定的事实是：2009年1月26日15时，李XX与同村的苏某庄、纪某水在家门口下象棋，李XX驾驶豫M836**号桑塔纳轿车沿伊卢路由南向北行驶至李XX家门口时，因观察不周、措施不当，跑到公路路边，将正在下象棋的三人撞倒。伊川县交警队作出事故认定，李XX负事故全部责任，李XX不负事故责任。李XX被送往医院抢救治疗，因病情严重，右小腿中段被截肢。经鉴定，李XX伤残为六级。同时，李XX截肢后，有安装假肢指征，经评估，其终身安装假肢费用约为96120元。

　　一审法院另查明，李XX驾驶的豫M836**号桑塔纳轿车登记车主为苗某五，检验有效期截止2008年5月31日。该车是李XX购买，未办理过户登记手续，也未办理交通事故强制保险。

　　一审法院判决认为：李XX因观察不周、措施不当，驾车跑到公路路边，将李XX撞伤，其应负事故全部责任。伊川县交警队对该起事故作出的交通事故认定予以采信。对李XX合理且有正规医疗费票据的57918.21元医疗费及住院费等予以支持。李XX住院共计75天，住院伙食补助费为1500元，营养费为750元。护理费按1人计算，参照河南省上半年度护工从事同等级别护理的劳务报酬标准每天42.56元，计3192元。李XX的误工费自受伤之日计算至定残前一日，共计156天，按河南省上半年度农业人口纯收入每天26元计算，计4074.72元。李XX为六级伤残，其残疾赔偿金为44540元。李XX父亲75岁，需再计算抚养费5年，为951.25元。对李XX终身假肢费用96120元、轮椅、拐杖910元、交通费989元、鉴定费1200元予以支持。对李XX要求精神损害抚慰金30000元的诉讼请求，根据李XX在事故中的过错程度及对李XX的损害成度，结合当地的生活水平等因素，对该诉讼请求予以支持。以上各项共计242145.18元。李XX的代理人在庭审中称已给付李XX45000多元，但其没有提交相关证据，而李XX只承认收到李XX43000元。因此，李XX的赔偿总额应扣除李XX已支付的43000元，李XX还应再支付李XX199145.18元。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，该院判决：一、李XX于本判决生效后十日内一次性赔偿李XX各项损失199145.18元;二、驳回李XX的其他诉讼请求。本案受理费1567元，由李XX负担。[page]

　　李XX上诉称：一、程序方面。本案司法鉴定程序存在重大瑕疵，无端剥夺上诉人一审中选择鉴定机构的权利，且鉴定的材料不真实、不客观，鉴定结论不足以作为本案实体审理的定案依据。在鉴定结论下达之前没有经双方到场对检材予以确认。因此，该鉴定结论存在重大瑕疵，其伤残等级和假肢的医疗评估意见不能作为定案依据。二、实体方面。一审对事实认定的证据未尽到必要法定审核义务，由于证据不符合“三性”要求，判决确定的最终赔偿数额完全背离了真实情况，显失公平。根据最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律问题若干问题的解释》，医疗费应根据医疗机构出具医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，而被上诉人提供的票据在形式上和内容上不能够相互印证，在上诉人对其治疗的必要性和合理性提出异议后，被上诉人不仅没有合理解释，而且一审法院也没有在判决中予以释明，回避了对被上诉人的缺陷，仅以票据正规来解释显然是牵强的。三、法律适用和法官自由裁量方面。本案的精神抚慰金的确定和假肢费用的确定违反现行法律规定，违背立法精神和审判实务，存在偏袒被上诉人之嫌，请求二审法院予以纠正。一审法院全部支持被上诉人精神抚慰金显然与上诉人的过错程度和损害程度及当地生活水平不相适应，与我省基层法院掌握的裁量标准相违背，与立法的抚慰精神的初衷背道而驰。其次，最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律问题若干问题的解释》就残疾辅助器具的赔偿确立了“普通适用”的原则。这一原则应从以下两方面理解，一是“普通”，即配制的辅助器具应排斥奢侈型、豪华型，不能一味追求高品质;二是“适用”，适用又有两个标准：⑴确实能起到功能补偿作用，包括有助于恢复生活自理能力，有助于从事生产劳动，有助于回归社交;⑵符合“稳定性”和“安全性”要求。因此，一审法院并未正确理解法律精神和合理行使自由裁量权，认定的数额显然过高，难以体现公平。因此，请求二审法院依法撤销(2009)伊民一初字第27号民事判决，依法改判或将本案发回一审法院重审;本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

　　李XX答辩称：一、鉴定程序合法有效。本案立案后，李XX就依照程序向法院书面申请鉴定，一审法院曾三次通知李XX让其面对面选择鉴定机构。第一次通知李XX，李XX称其在栾川县赶不回;第二次通知李XX，李XX称他的代理律师已给法院的人说“路上堵车”，一会就到，最后等到中午也没见到李XX;第三次法院通知李XX，让其选择鉴定机构，李XX又让他的代理律师给法院说，他不去法院了，就让法院指定吧。就这样三次通知李XX，始终未见李XX的人影，无奈，法院才指定了鉴定机构。鉴定机构所作出的该鉴定结论，程序合法、公正，李XX不服鉴定结论，李XX在一审法院对鉴定结论未申请提出重新鉴定，二审提出主要是想拖延赔偿时间，且不符合法律规定。二、一审法院判决实体认定符合《证据规则》规定的“合法性、真实性、关联性的要求。交通事故责任认定书等相关证据均在卷资证。三、一审法院判决适用法律正确，判决由李XX赔偿李XX各项损失199145.18元合理、合法。请求二审法院判决驳回李XX的无理上诉，维持一审判决。

　　本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

　　本院根据庭审已查明的事实及当事人的上诉请求、答辩意见进行分析认为：一审认定支持了伊川县交警队对该起事故作出的交通事故认定。判决李XX因驾车观察不周、措施不当，驾车跑到公路路边，将李XX撞伤，李XX应负事故的全部责任。对李XX合理且有正规医疗费票据的57918.21元医疗费及住院费等予以支持。李XX住院共计75天，住院伙食补助费为1500元，营养费为750元。护理费按1人计算，参照河南省上半年度护工从事同等级别护理的劳务报酬标准每天42.56元，计3192元。李XX的误工费自受伤之日计算至定残前一日，共计156天，按河南省上半年度农业人口纯收入每天26元计算，计4074.72元。李XX为六级伤残，其残疾赔偿金为44540元。李XX父亲75岁，需再计算抚养费5年，为951.25元。对李XX终身假肢费用96120元、轮椅、拐杖910元、交通费989元、鉴定费1200元予以支持。对李XX要求精神损害抚慰金30000元的诉讼请求，根据李XX在事故中的过错程度及对李XX的损害成度，结合当地的生活水平等因素予以支持，各项共计242145.18元。减去李XX已支付给李XX的43000元，李XX还应再支付李XX199145.18元。该判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，本院应予维持。李XX的上诉理由证据不足，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)之规定，判决如下：[page]

　　驳回上诉，维持原判。

　　本案二审受理费1500元，由上诉人李XX负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长朱某社

　　审判员苏某娜

　　审判员杨某楚

　　二OO九年十二月九日

　　书记员常某锋