无执业资格证从事建筑业的损害赔偿

　　上诉人(原审原告)毛某德，男，197*年10月**日出生，汉族，住重庆市梁平县回龙镇大胜村*组**号，现住福州市仓山区城门镇黄山村西街**号。

　　委托代理人李颖善，福建求实律师事务所律师。

　　上诉人(原审被告)郑某厚，男，197*年5月**日出生，住福州市仓山区城门镇白云村城山**号。

　　委托代理人邹丽惠，福建烨阳律师事务所律师。

　　上诉人(原审原告)毛某德因与上诉人(原审被告)郑某厚人身损害赔偿纠纷一案，不服福州市仓山区人民法院(2009)仓民初字第136号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。

　　原审法院查明，被告郑某厚是白云村城山70号住户家庭成员。原告毛某德没有从事房屋建筑工作执业资格。2008年1月18日原告为城门镇白云村城山70号住户混合结构五层楼楼房进行外墙抹水泥施工。当天上午，原告在进行该楼房外墙抹水泥施工中发生人身伤害事故，从四层楼施工搭架上摔到地面，造成伤害。事故发生后，经匿名人报警，民警到现场应房主要求用警车载原告去抢救，中途原告被120救护车接去抢救。伤害后，原告从2008年1月18日至2月5日在市二医院住院治疗18天(住院时原告错以孙良银名义登记住院，现错名已更正)，出院诊断：脑疝、右额颞叶脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、右额颞硬膜下血肿、­底骨折、右额颞骨粉碎性骨折、多处头皮裂伤;从2008年9月16日至 30日在市二医院住院治疗15天，出院诊断：1.右额颞部­骨缺损;2.脑外伤术后。原告两次住院时间计33天。伤害后，原告发生的损害损失有：住院医疗费51635.83元、住院伙食补助费495元(15元×33天)、住院护理费2310元(70元×33天)，计54440.83元。伤害后，被告已付原告21500元。以上事实有原、被告陈述、原告提供：福州市公安局指挥中心接警单号200801180294接处警详情1张、市二医院原告门诊病历2份、出院记录2份、医疗费用发票2张、医疗费用清单2份、(2008)仓民初字第879号民事判决书及其生效证明各1份等证据证实。

　　原告主张原告发生伤害是因为被告的施工用搭架存在安全隐患，没有举证证明。对此，被告不承认。原告的上述主张不能举证证明，且被告不承认，为此，对原告的上述主张法院不予以采信。

　　原告主张2008年1月18日其是在从事被告的雇佣活动中受到伤害的，提供福州市公安局指挥中心接警单号200801180294接处警详情1张。对此，被告不承认。原告的上述证据不能证明其上述主张，且被告不承认，为此，对原告的上述主张法院不予以采信。

　　原告主张2008年1月18日其是在白云村城山70号为被告进行楼房建筑施工中受到伤害的，提供福州市公安局指挥中心接警单号200801180294接处警详情1张，市二医院原告门诊病历2份、出院记录2份等证据证明。对此，被告称在白云村城山70号确有在建房中发生过一起人身伤害事故，但从房屋上摔下的人不是原告。被告是白云村城山70号住户成年成员，被告承认在白云村城山70号在建房中发生过一起人身伤害事故，但不能指出发生伤害的人是谁，为此，应认为原告的上述证据能够证明其上述主张，故对原告的上述主张法院予以采信。

　　原告主张其损伤达九级伤残，提供福建南方司法鉴定中心南方司鉴中心 2008年11月3日(2008)临鉴字第1305号伤残鉴定意见书1份证明。对此，被告称该鉴定委托程序不合法，鉴定材料虚假。被告的伤害不属工伤，而上述伤残鉴定意见书却根据GB/T16189-2006《劳动能力鉴定　职工工伤与职业病致残等级》标准作鉴定，应认为该鉴定适用鉴定标准不对，且被告不承认原告的上述主张，为此，对原告的上述主张法院不予以采信。2009年1月16日闽警院司鉴中心(2009)临鉴字第1013号司法鉴定意见书参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》(BG18667-2002)标准鉴定原告损伤相当于道路交通事故十级伤残，为此，法院认定原告损伤为十级伤残。[page]

　　原告主张其损害损失还有营养费3000元，提供市二医院原告门诊病历2份、出院记录2份证明。对此，被告不承认。在原告提供的上述证据中医疗机构没有增加原告营养意见，且被告不承认原告的上述主张，应认为原告对其上述主张举证不能，故对原告的上述主张法院不予采信。

　　原告主张其损害损失还有误工费34784.52元{366天×(23950元/年÷12个月/年÷21天/个月)｝，提供市二医院原告门诊病历2份、出院记录2份证明。对此，被告不承认。原告住院治疗33天，且上述证据中医疗机构没有病休建议，应认为原告误工时间为住院治疗的33天;原告是农业人口，为此，应认为原告上述误工计算标准不对，且被告不承认原告的上述主张，故对原告上述主张法院不予采信。鉴于原告误工实际情况，法院认定原告误工费损失为 12736元/年(2008年本省农林牧渔业职工平均工资)÷12个月/年÷21.75天/个月×33天=1610.3元。

　　原告主张其损害损失还有伤残赔偿金196390元(23950元/年×41年×0.2)。对此，被告不承认。原告是农业人口，其伤残赔偿金应按本省农民人均纯收入标准计算，为此，应认为原告上述赔偿金计算标准有误，且被告不承认原告的上述主张，故对原告的上述主张法院不予采信。鉴于原告十级伤残实际，法院认定原告残疾赔偿金为5467.08元/年(2008年本省农民人均纯收入)×20年×0.1=10934.16元。

　　原告主张其损害损失还有事故发生时原告父母、兄弟从外地来福州市发生的交通费3178.5元，提供交通票据及其他收据计105张证明。对此，被告不承认。原告上述主张于法无据，且被告不承认，故对原告的上述主张法院不予采信。

　　原告主张其损害损失还有精神损害抚慰金5000元。对此，被告不承认。原告上述主张于法无据，且被告不承认，故对原告的上述主张法院不予采信。

　　原告主张其损害损失还有2008年11月4日鉴定费损失600元，提供福建南方司法鉴定中心南方司鉴中心2008年11月3日(2008)临鉴字第1305 号伤残鉴定意见书1份、2008年11月4日号码：00813698福建省福州市服务统一发票1张证明。对此，被告不承认。原告上述鉴定意见书不能认定，且被告不承认原告上述主张，为此，对原告的上述主张法院不予采信。

　　原告主张其损害损失还有2009年1月9日鉴定费损失800元，提供福建警察学院司法鉴定中心2009年1月16日(2009)临鉴字第1013号司法鉴定意见书1份、2009年1月9日号码：00997417福建省福州市服务统一发票1张证明。对此，被告不承认。上述证据是真实的，能够证明原告的上述主张，为此，对原告的上述主张法院予以采信。

　　原审法院认为，原告在为被告进行楼房建筑施工中受到伤害，发生损害损失有：住院医疗费51635.83元、住院伙食补助费495元、护理费2310元、误工费 1610.3元、伤残赔偿金10934.16元、伤残鉴定费800元，合计67785.29元，事实清楚，证据充分，应予以认定。原告在为被告楼房建筑中受到伤害，原告主张其与被告发生的是雇佣关系不能认定，据此，根据我国民法通则关于民事活动应当遵循公平原则的规定，应认为被告选任无执业资格的原告进行楼房建筑施工是造成原告伤害的原因之一，对此被告负有一定的过错责任，应对原告的人身损害损失负50%的赔偿责任;原告无执业资格为被告进行楼房建筑是造成原告伤害的原因之一，对此原告负有一定的过错责任，应对其自身的人身损害损失负50%的赔偿责任。为此，对原告要求被告赔偿住院医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、伤残赔偿金、伤残鉴定费计67785.29元÷2=33892.65元的诉请法院予以支持。被告已付原告21500元，该款应抵作赔偿款。对原告的其他诉请，因其缺乏事实和法律依据，故对原告的其他诉请法院不予支持。庭审中原告以郑依雪是城门镇白云村城山70号房主为由请求追加郑依雪为被告，被告郑某厚是城门镇白云村城山70号住户成年成员，其可以代表该住户成员从事该住户住宅建筑等民事活动，为此，应认为原告以郑依雪是城门镇白云村城山70号房主为由请求追加郑依雪为被告为由请求追加郑依雪为被告理由不足，故对原告的该项请求法院不予支持。依照《中华民国民事诉讼法》第一百零八条第一项第(四项)、《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条第二款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、二十五条之规定，判决：一、被告郑某厚应在本判决生效后7日内赔偿原告毛某德人身损害损失33892.65元，扣除已付21500元，实付12392.65元。二、驳回原告毛某德的其他诉讼请求。[page]

　　宣判后，原审原告人毛某德、原审被告人郑某厚不服，向本院提起上诉。

　　上诉人毛某德上诉称：原审既认定上诉人是在为被告郑某厚进行楼房建筑施工中受到伤害，但又否定上诉人与被上诉人之间存在雇用关系，显然是偏袒被上诉人;被上诉人应承担建房用的搭架存不安全隐患的举证责任;应认定上诉人的伤残是工伤;原审不能越权要求上诉人重新进行伤残等级鉴定;上诉人提供了暂住证，应按城市人口标准23950元/年予以赔偿;被上诉人应承担全部交通费、护理费、伤残鉴定费等;应追加郑依雪为共同被告、诉讼费分担不合理等等，要求撤销原判，予以改判或发回重审。

　　上诉人郑某厚上诉称，其并非本案适格被告，原审认定事实不清，上诉人毛某德无证据证明就是2008年1月18日从四层楼施工搭架上摔伤的等等，要求撤销原判，驳回毛某德的诉讼请求。

　　经审理查明，本院认定的事实与原审判决查明认定的事实相同。

　　本院认为，上诉人毛某德在为郑某厚进行楼房建筑施工中受到伤害，事实清楚，证据充分，足予认定，原判正确，应予维持。但原判遗漏“交通费、精神损害抚慰金”两项，应予更正。由于毛某德受伤后进行了两次脑部手术，其亲属从四川重庆来福州探望、护理系合情合理。故，郑某厚应赔偿的交通费酌定为人民币1000元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，原判已认定毛某德的损伤为十级伤残，故，郑某厚应赔偿毛某德精神损害抚慰金人民币5000元。上诉人毛某德的其它上诉请求以及上诉人郑某厚的上诉理由，缺乏事实和法律依据，均不成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、(二)项的规定，判决如下：

　　一、维持福州市仓山区人民法院(2009)仓民初字第136号民事判决;

　　二、郑某厚应在本判决生效后十日内赔偿毛某德交通费人民币1000元;

　　三、郑某厚应在本判决生效后十日内赔偿毛某德精神损害抚慰金人民币5000元;

　　四、驳回郑某厚的上诉请求和毛某德的其他上诉请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。

　　本案一、二审案件受理费人民币3700元由上诉人毛某德承担1850元，上诉人郑某厚承担1850元。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　卢某华

　　审判员　张某俊

　　审判员　郑某影

　　二00九年五月十八日

　　书记员郑某宇

　　本案适用的主要法条和申请执行提示：

　　《中华人民共和国民事诉讼法》

　　第一百五十三条　第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

　　(一)原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决;

　　(二)原判决适用法律错误的，依法改判;

　　(三)原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

　　(四)原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

　　当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。

　　第二百零一条　发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。

　　法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。

　　第二百一十五条　申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

　　前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

　　最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

　　第十八条　受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。

　　精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。

　　第二十二条　交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。