不起诉后如何确定刑事赔偿

　　●绝对不起诉是否给予刑事赔偿的分歧缘于国家赔偿法前后规定的冲突，应由立法解决。

　　●所谓“错拘、错捕”，应依据法律规定的拘留、逮捕条件进行判断，不能以案件终结时是否作出有罪结论、是否查明确实存在犯罪事实为依据进行判断。

　　《国家赔偿法》第十五条规定：“对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的”、“对没有犯罪事实的人错误逮捕的”，受害人有取得赔偿的权利。由此可见，国家赔偿法将“没有犯罪事实”而被羁押作为重要的赔偿条件，而检察机关作出不起诉的案件在法律后果上均为无罪案件，对于曾被羁押的犯罪嫌疑人作出不起诉决定后，当事人申请赔偿的，应否给予刑事赔偿，是个争议颇多的问题。下面笔者对三种不起诉的情况分别进行分析说明。

　　1.绝对不起诉。《国家赔偿法》第十七条第三项规定：“依照刑事诉讼法第十一条规定不追究刑事责任的人被羁押的”，国家不承担赔偿责任。此处所指“刑事诉讼法第十一条”为原刑事诉讼法对绝对不起诉条件的规定，修改后的刑事诉讼法已改为第十五条，内容没有改变。

　　关于绝对不起诉与刑事赔偿，学界和实务界争议的主要问题是：对于刑事诉讼法第十五条第一项规定的“犯罪情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的”当事人被羁押作出不起诉决定的，是否应给予赔偿。检察机关一般认为应适用国家赔偿法第十七条，不予赔偿;法院一般认为，按国家赔偿法第十五条的规定，对“没有犯罪事实”的人错误羁押应予赔偿。笔者认为，上述两种观点都有道理。我们把刑法、刑事诉讼法和国家赔偿法的规定联系起来看，“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”，在刑法上是“不构成犯罪”，在刑事诉讼法上是“不追究刑事责任”，在国家赔偿法上是“国家免责”。之所以产生分歧，是由于国家赔偿法的规定前后不一致。该法第十五条关于错拘、错捕、错判的赔偿，规定以“无犯罪事实”为赔偿条件;而第十七条关于免责的规定，采用的又是“无违法行为赔偿”，即只要有违法行为，国家就不予赔偿。

　　笔者认为，国家赔偿法这两条规定之间存在冲突，应由立法机关作出修改。在作出修改之前，应将该法第十七条第三项规定的免责条款和第十五条规定的赔偿范围结合起来理解，对免责规定适当加以限制。作为司法机关，在办理刑事赔偿案件过程中，应区别情况分别对待：对于与犯罪行为很接近，不容易区分到底是犯罪行为还是一般违法行为，在采取拘留、逮捕措施时认为(司法人员的内心确信)是犯罪，在后来的诉讼过程中认为在数量、情节等危害程度上达不到构成犯罪的具体要求，而作出不起诉决定的，国家应该免责。如故意伤害他人身体，法医鉴定为重伤或轻伤，司法机关作了拘留、逮捕决定，后来因重新鉴定为轻微伤作不起诉处理的;对于那些与犯罪相差较远，明显是一般违法行为的人，如打人一拳没有明显伤害结果、到菜地盗窃两棵大白菜的行为人被拘留或者逮捕的，显然是错误拘留、逮捕，不能作为国家免责的情形;对于那些犯罪事实并非被不起诉人所为，或被不起诉人所实施的行为是合法行为，如正当防卫、紧急避险等，检察机关经审查作出不起诉决定的，应当给予赔偿;对于刑事诉讼法第十五条第(三)项规定的“犯罪嫌疑人、被告人死亡”的情形，也不能因此而免除国家赔偿责任。[page]

　　2.酌定不起诉。在酌定不起诉案件中，虽然被不起诉人从法律后果上是无罪的，但检察机关已经确认被不起诉人存在犯罪事实，只是因“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”，检察机关斟酌案件的具体情况，从挽救犯罪行为人角度或考虑公共利益等其他因素，才作出不起诉决定的。既然存在犯罪事实，当然就不存在刑事赔偿问题。这点在学界和实务界基本上是没有争议的。

　　3.证据不足不起诉。由于国家赔偿法颁布在前，刑事诉讼法修改在后，而证据不足不起诉又是修改后的刑事诉讼法新增加的内容，所以对于证据不足不起诉案件应否给予赔偿，国家赔偿法没有规定。在这一问题上，学界和实务界的争议观点主要有以下三种：

　　第一种观点认为应当给予赔偿。其理由：一是检察机关提起公诉的案件必须是犯罪事实已经查清，证据确实、充分。证据不足不起诉的案件，虽有证据证明有罪，但证据不足，等于无罪。二是有罪概念是刑法意义上的有罪，即有确实、充分证据证明了的有罪，不是司法人员凭借部分有罪证据作出的主观判断。三是没有充分证据证明有罪等于无罪，证据不足作不起诉处理应视为对没有犯罪事实的人错误逮捕，国家应当承担赔偿责任。

　　这种观点主要是围绕证据不足不起诉就是无罪，就是没有犯罪事实来论证的，是从保护公民合法权益的角度来考虑问题的。他们认为，国家追究犯罪，证据是否充足，完全是司法机关的事，作为一个公民，他们面对的只是最终处理决定，如果这个决定是无罪的，国家就应该给予赔偿。法律上的“犯罪事实”是靠证据来支撑的，证据不足，最终没有证明犯罪，也就是国家赔偿法意义上的“没有犯罪事实”。

　　第二种观点认为不应赔偿。其理由：一是“没有犯罪事实”是一种客观状态，证据不足不起诉是依据证据情况作出的法律认定，是诉讼意义上的“无罪”，与事实上的无罪无论在内涵还是外延上都有很大差别;二是按照刑事诉讼法规定，只要“有证据证明有犯罪事实”即可批准逮捕，因此只要有证据证明有犯罪事实而批准或者决定逮捕，就不是错捕;三是不同的诉讼阶段有不同的证据要求，认为逮捕后不起诉就是错捕混淆了不同诉讼阶段的证据要求;四是如果对证据不足不起诉案件给予刑事赔偿，将给我国有限的财力增加沉重的负担。

　　这种观点是从维护社会整体利益的角度来考虑的，认为证据不足不起诉不是真正意义上的错案，出现无罪结论是符合刑事诉讼规律的，而且该类案件涉及范围广，案件数量多，给予赔偿不符合中国国情。[page]

　　第三种观点认为，对于证据不足不起诉的案件，应视具体情况来决定是否给予赔偿，不能一概而论。对于一些证据比较薄弱的案件，应予赔偿，而对于那些证据比较充足的案件，则不应给予赔偿。也就是说对于拘留、逮捕时符合刑事诉讼法规定的拘留、逮捕条件，即使后来认为证据不足而作不起诉处理的，不属于错拘、错捕，不予赔偿。反之，对不符合法定条件的人拘留、逮捕的，最终因证据不足作了不起诉处理的，应给予赔偿。最高人民检察院制定的《人民检察院刑事赔偿工作规定》规定，对证据不足不起诉案件是否赔偿应依法先进行确认，确认是否存在侵犯人身权的情形，经确认程序予以确认的就给予赔偿，不予确认的则不予赔偿。确认具体分三种情况：第一，对不能证明有犯罪事实或者不能证明有重大犯罪嫌疑的人错误拘留的，予以确认;第二，对不能证明有犯罪事实的人错误逮捕的，予以确认;第三，对有证据证明有部分犯罪事实的人拘留、逮捕的，或者对有证据证明有重大犯罪嫌疑的人拘留的，不予确认。

　　笔者认为第三种观点较为合理。理由如下：

　　第一种观点围绕“无罪”展开论述，认为“罪”即“没有犯罪事实”，对“没有犯罪事实”的人采取了拘留、逮捕措施就是错拘、错捕，就应当赔偿。这种观点全然忽略了国家赔偿法规定的错拘、错捕中的“错”字，完全没有考虑到拘留、逮捕的条件，难免有所偏颇。

　　第二种观点主张一律不予赔偿，明显忽略了证据不足不起诉案件中的确有些案件是公安、检察机关有过错，对没有证据证明有犯罪事实或者没有证据证明有犯罪重大嫌疑的人错误地采取了逮捕、拘留措施，应负赔偿责任的情形，亦失之偏颇。

　　第三种观点视具体情况区别对待的做法是完全正确的。所谓“错拘、错捕”，应依据法律规定的拘留、逮捕条件进行判断，不能以案件终结时是否作出有罪结论、是否查明确实存在犯罪事实为依据进行判断。公安、检察机关对符合拘留、逮捕条件的犯罪嫌疑人依法采取拘留、逮捕措施，无论如何都不能说是错拘、错捕，即使最后经进一步侦查确定不了犯罪事实的存在，也不应负赔偿责任，只有对不符合拘留、逮捕条件的案件错误地实施了拘留、逮捕措施，构成错拘、错捕的，才能承担赔偿责任。不分情况一律不给予赔偿，不符合实事求是原则的精神，也不利于保护公民的合法权益，而一律给予赔偿对刑事被害人一方不公平，社会效果也不好。[page]

　　目前，由于审判机关倾向于认为对证据不足不起诉的一律给予赔偿，这就使检察机关不敢适用证据不足不起诉，检察机关对符合逮捕条件但不符合起诉条件的案件不敢批捕，造成司法中的混乱。本应作出证据不足不起诉的案件，有的作了起诉决定，有的干脆作相对不起诉或绝对不起诉决定，有的更是走上了久拖不决、超期羁押的老路。本来符合逮捕条件应该批准逮捕的案件，但检察机关为避免最后作证据不足不起诉决定而导致赔偿，干脆不予批捕，致使公安机关一再反映“批捕难”。所以，笔者认为，应尽快修改国家赔偿法，对此作出明确规定，以消除司法中的混乱。