离婚损害赔偿制度的立法方面的疏漏

　　疏漏之一：《婚姻法》第四十六条规定“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。”这条法律规定可以理解为：必须是上述四种不法行为导致离婚的，无过错方才可以请求损害赔偿。因此许多有过错的当事人在离婚诉讼中，坚决不肯承认离婚的原因是上述不法行为引起的，或是即使承认自己存在上述不法行为，但也拒不承认该行为导致了自己或对方请求离婚。例一、我市某区法院去年审理的一起离婚案件，女方起诉离婚，并诉称：男方经常在小姘处过夜，而且经常回家无故打骂自己和孩子，将自己打成耳膜穿孔，特别不能忍受的是男方的小姘到柜台来找麻烦，故起诉离婚并请求男方给予损害赔偿。男方答辩中承认自己与一女性保持不正当的两性关系，也承认将女方打成耳膜穿孔，但不承认这两种行为导致女方起诉离婚，反而辩称双方是因去年在批发市场经营中互不信任，互相争夺收款所致，因为婚外性行为及将女方打成耳膜穿孔是一年前的事儿，而女方当时并未起诉离婚。俗话说“清官难断家务事儿”，法官无法判断究竟是因男方的不法行为导致女方起诉离婚，还是双方争夺收款，生意无法进行，致使女方提出离婚，最后没有判决损害赔偿。由此案例，不难发现《婚姻法》第四十六条原文的欠缺，致使一些当事人钻法律条文本身的漏洞，不能保护无过错一方的合法权益。因此，该条法律条文应做变更，不必用“导致离婚”做限定条件，在离婚案件中，只要过错方存在上述不法行为，无过错方即可请求损害赔偿。

　　疏漏之二：《婚姻法》第四十六条仅列举了四种可以请求损害赔偿的情形，但从审判实践发现的案例看还不够全面。例二：李女与张男(化姓)于1986年初结婚，当年生一女孩。从1998年起双方开一浴池，在开办浴池申请过程中，李女结识一工商所工作人员刘某，双方关系密切，引起张男的不满，夫妻二人便经常为此发生口角、打架。同年秋张男因故股骨骨折，住院93天。1999年8月李女足月生一女孩，自此双方矛盾激化，经常动用器械打架。2001年夏，李女起诉要求离婚，张男同意离婚，并提出李女与刘某有通奸行为，造成李女怀孕生下次女(附大量李女与刘某通奸的证据及刘某妻子提供的二人有不当两性关系的材料)，请求对次女进行亲子鉴定，并要求损害赔偿。对于张男要求对次女进行亲子鉴定的请求，李女坚决拒绝，并将次女隐藏，同时提出自己独自负担次女的抚养费。根据张男所提供的证据、张男九八年冬住院时并未回家居住的事实及李女坚决拒绝做亲子鉴定的表示，人们完全有理由相信次女不是张男亲生，李女在双方婚姻关系中有过错。但张男要求损害赔偿的请求，还是不能得到支持，因为李女虽与刘某通奸，但没有同居，而通奸行为不在《婚姻法》第四十六条规定的损害赔偿情形之列。女方拒绝做亲子鉴定，法院也无法强迫组织做这样的鉴定，假使张男自行抱着孩子，也没有那个鉴定部门敢受理这种单方鉴定。面对此案，面对张男的合理请求，法官无奈，因为法律是空白的。实践中，与他人通奸造成严重后果的也大有人在，因此我们不难发现《婚姻法》第四十六条的欠缺，建议对该条增加第五种情形：与他人通奸造成严重后果的。

　　疏漏之三：法律原文对“同居”一词的界定不严密，从立法者的立法本意和人们普遍观念看，“有配偶者与他人同居”，是指存在性行为的同居，但审判实践中确实遇有同居一室，但不存在性结合的情形。例三、某女青年痴心于气功，为早日成就，自愿为师傅提供家务服务，进而又不顾丈夫反对搬进师傅家中居住，与师傅同住一处。这种与崇拜对象共同生活的行为，虽然违背了配偶的意愿，违反了《婚姻法》规定的夫妻同居义务，但与具有性行为的同居显然不是一回事儿，应否赔偿，参与案件审理的法官意见不一。从这个案例，不难发现立法原文没有涵盖或排除现实生活中的某些具体情形，建议在以后的解释中加以明确。[page]