违约精神损害之约定损害赔偿的效力

　　这里探讨的约定损害赔偿的效力，是指法院是否有权干预当事人约定的损害赔偿条款，对该条款所确定的赔偿数额予以增减的问题。对该问题，各国立法和判例规定不尽相同，主要有以下几种模式：

　　第一种，承认约定损害赔偿条款的效力，法院无权增减约定数额。德国、日本采之。

　　第二种，原则上承认约定损害赔偿条款的效力，但在条款约定的数额过高或者过低时，法院有权增减。法国采之。

　　第三种，不承认约定的惩罚性损害赔偿的效力，英美法采之。在实践中，法院常常根据合同订立时预期的损失或者以实际损失为依据来判定当事人约定的赔偿金额是否合理。

　　在我国，现行立法允许当事人约定损害赔偿条款，并承认其在违约后产生的效力。但对于约定损害赔偿额，法院是否可以进行调整，法律并未作规定。对此学术界有不同的观点。一种观点认为，《合同法》第114条第1款先是将约定违约金与约定损害赔偿并列，接着第2款又明确规定对违约金可以调整，而对约定的损害赔偿计算方法未作规定，因而根据合同的解释规则，应理解为在约定损害赔偿计算方法的场合，不允许法官或仲裁员调整。另一种观点认为，尽管对于约定的损害赔偿是否可以进行调整《合同法》未作规定，但法院或仲裁机构可以准用第114条对约定损害赔偿进行调整。但有学者对此指出，当事人要求调整约定的损害赔偿数额，不能依据第114条的规定，因为该条规定已排除了这种调整的可能，若允许准用，不符合立法意图。

　　笔者认为，如果约定的损害赔偿额较实际损失过低，当事人完全可以依据法定损害赔偿的规则来确定损害赔偿额，请求法院或者仲裁机构予以增加赔偿额。在约定的损害赔偿额较实际损失过高的情况下，当事人可以依据《民法通则》第59条和《合同法》第54条关于显失公平的规定，请求法院或者仲裁机构予以变更或者撤销。[x]也就是说，如果当事人有确凿的证据证明约定的损害赔偿条款构成显失公平，则法院可以应当事人的请求而变更(减少数额)或撤销该条款。实践中，对于约定损害赔偿条款是否构成显失公平也应严格掌握，否则，只要当事人提出请求，就对这些条款进行变更，将会使约定损害赔偿条款失去存在意义。因为约定损害赔偿条款毕竟是预定的，与实际的损害不可能完全等同。如果预定的数额与实际损害稍有不同法院就要干预，约定赔偿条款就丧失了其存在的价值。

　　需要指出的是，法院对约定损害赔偿条款进行干预，必须基于当事人的主动请求才能进行，而且依据合同法的规定，请求变更或者撤销的权利必须在1年内行使。

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